ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

24 червня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/4033/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Божко Л.А. (доповідач),
                               суддів:  Дурасової Ю.В., Лукманової О.М.,     
за участю секретаря судового засідання Новошицькій О.О., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Дніпропетровській  області  на рішення Дніпропетровського  окружного адміністративного суду від 18.07.2019 р. (суддя Ільков В.В.) по справі за позовом   Фізичної особи – підприємця ОСОБА_1  до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській  області  про визнання протиправними та скасування  припису та постанови

в с т а н о в и В:

06.05.2019 р. ФОП ОСОБА_2 звернувся до Дніпропетровського  окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області  про визнання протиправними та скасування припису та постанови, де, просив суд  визнати протиправними та скасувати припис про усунення виявлених порушень   № ДН1452/263/АВ/П від 27.03.2019 р. та постанови про накладення штрафу № ДН1452/263/АВ/ТД-ФС/328 від 11.04.2019 р. на суму 2  503  800 грн і № ДН1452/АВ/ТД-ФС/329 від 11.04.2019 р. на суму 4  173 грн.
Рішенням Дніпропетровського  окружного адміністративного суду від 18.07.2019 р.  адміністративний позов задоволено повністю.
Рішення суду обгрунтовано тим, що   відповідачем не доведено правомірність прийнятих рішень.
Не погодившись з прийнятим рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, де просили  скасувати рішення Дніпропетровського  окружного адміністративного суду від 18.07.2019 р., та прийняти нову постанову про відмову  в задоволенні позовних вимог.
Апеляційна скарга обгрунтована тим, що судом першої інстанції не правильно застосовано норми діючого законодавства.
Дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення.
З матеріалів справи вбачається, що  на підставі інформації, наданої листом Головного управління ПФУ у Дніпропетровській області від 27.02.2019 року № 4715/05-05/269 щодо працівників, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року, в період  з 20.03.2019 р. по 21.03.2019 р. посадовою особою відповідача здійснено позаплановий захід - інспекційне відвідування щодо дотримання вимог законодавства про працю фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 за  адресою: АДРЕСА_1 , торгівельний комплекс, з питань оформлення трудових відносин, під час чого  виявлено порушення вимог законодавства про працю, в результаті 21.03.2019 р. складено Акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № ДН1452/263/АВ від 21.03.2019 року, де зафіксовані виявлені порушення:  ч.1 ст. 21, ч.1,3 ст.24 КЗпПУ,   та контролюючим органом було встановлено, що потягом 2018-2019 років між позивачем, як замовником та 20-ма громадянами, як виконавцями  укладені цивільно-правові договори щодо виконання робіт більше року.
Крім того, відповідачем встановлено, що основною діяльністю позивача є  роздрібна торгівля, що здійснюється  фірмами поштового замовлення  або через мережу інтернет (основний).
Як вбачається з укладених цивільно – правових договорів, предметом договорів є виконання робіт постійного характеру, а саме, продаж непродовольчих товарів,  та передбачена матеріальна відповідальність за не виконання або  неналежне виконання покладених на них зобов`язань згідно з чинним законодавством, а виконання договорів підтверджено актами приймання – передачі виконаних робіт. 
Судом встановлено, що на підставі висновків інспекційного відвідування посадовою особою відповідача 27.03.2019 р. складений припис про усунення виявлених порушень № ДН1452/263/АВ/П, де вказано на порушення ч.1 ст. 21, ч.1 та 3 ст. 24  КЗпПУ, п.2.5 Інструкції «Про порядок ведення трудових книжок працівників», ст. ст 57,ч1,3 ст. 66, ст. 67, 69,70 КЗпП України та зобов`язано усунути порушення в строк до 08.04.2019 р.
Крім того, встановлено, що 11.04.2019 р.  посадовою особою відповідача винесено постанови про накладення штрафу на позивача № ДН1452/263/АВ/ТД-ФС/238 на суму 2  503  800 грн та № ДН1452/263/АВ/ТД-ФС/329 на суму 4  173 грн.
Як слідує з матеріалів справи, позивач не погодився з висновками акту інспекційного відвідування та подавав на нього заперечення.
Постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 №295 затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю.
Відповідно до пп.6 п.5 Порядку №295, інспекційні відвідування проводяться за інформацією: ДФС та її територіальних органів про: невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності; факти порушення законодавства про працю, виявлені у ході здійснення контрольних повноважень; факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом; роботодавців, що мають заборгованість із сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у розмірі, що перевищує мінімальний страховий внесок за кожного працівника.
Згідно пп.1 п.11 Порядку №295, інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право: під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця.
За результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення. Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником (пункти 19, 20 Порядку №295).
Відповідно до ч.1 ст.24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.
Згідно ч.3 ст.24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до статті 21 КЗпП України трудовий договір це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
З матеріалів справи слідує,  що позивач дійсно  допустив до роботи 20 працівників.
Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 256 КЗпП України юридичні та фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Судом встановлено, що загальне визначення цивільно-правового договору міститься у статті 626 Цивільного кодексу України: договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Статтею 628 ЦК України встановлено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.
Відповідно до         статті 901 Цивільного кодексу України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Згідно зі         статтею 902 Цивільного кодексу України         виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.
Основною ознакою, що відрізняє договірні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес трудової діяльності, її організація. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Виконавець, на відміну від працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду. 
Цивільно-правовий договір це угода між громадянином і організацією (підприємцем, тощо) на виконання першим певної роботи (а саме: договір підряду, договір доручення тощо), предметом якого є надання певного результату праці, але за цього виду договору не виникають трудові відносини, на які поширюється трудове законодавство.
При цьому, за цивільно-правовим договором, укладеним між власником і громадянином, останній зобов`язується за винагороду виконувати для підприємства (підприємця) індивідуально визначену роботу.
За трудовим договором працівника приймають на роботу (посаду), включену до штату підприємства, для виконання певної роботи (певних функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою.
Працівникові гарантується заробітна плата, встановлені трудовим законодавством гарантії, пільги, компенсації тощо.
За цивільним договором оплачується не процес праці, а її результати, котрі визначають після закінчення роботи і оформляють актами здавання-приймання виконаних робіт (наданих послуг), на підставі яких провадиться їх оплата.
Договором також може бути передбачено попередню або поетапну оплату. У трудовій книжці не робиться запис про виконання роботи за цивільно-правовими договорами.
Отже,  судом встановлено, що за наявності ознак, притаманних, саме, трудовим відносинам, повинен укладатися трудовий договір, за наявності ж ознак, притаманних цивільно-правовим відносинам, слід укладати цивільно-правовий договір.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем укладені договори цивільно-правового характеру, що підтверджується особистими заявами фізичних осіб, які надавали послуги за вказаними договорами щодо умов можливого співробітництва з позивачем, звіти про надані послуги.
Крім того, судом встановлено, що в  Договорах зазначено, що «Виконавець виконує роботу на свій  ризик, самостійно організовує виконання роботи, не підлягає під дію правил внутрішнього трудового розпорядку, не має права на одержання допомоги із соціального страхування, не сплачує страхові внески на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням та похованням» (п. 1.1.), тобто Виконавець не є найманим працівником та згоден з тим, що на нього не поширюється дія норм чинного законодавства «Про загальнообов`язкове соціальне страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, що спричинили втрату працездатності».
Також, умовами Договорів передбачено, що за виконану роботу замовник сплачує виконавцеві винагороду за домовленістю сторін (п. 2.1.), оплата якої здійснюється не пізніше 20 банківських днів з дня прийняття Замовником роботи за актом виконаних робіт. (п. 2.2.).
З матеріалів справи слідує, що на підтвердження виконання робіт (наданих послуг) позивачем надано акти прийому – передачі виконаних робіт  по цивільно-правових договорах, звіти  про виконані роботи (надані послуги).
Таким чином судом встановлено, що виконання цивільно – правових договорів  регулюється цивільним законодавством, оскільки, умовами договорів   передбачене надання послуг виконавцями, без фіксації конкретного графіку роботи та без дотримання певного трудового розпорядку, що оплата наданих послуг проводилась саме по факту наданих конкретних послуг за актами прийому наданих послуг, а не за сам процес виконання трудових обов`язків протягом трудового дня, наявний термін договору, характер роботи обумовлений необхідністю виконувати лише конкретні послуги з просування товарів в інтернеті і  виконавці не підпорядковуються правилам внутрішнього трудового розпорядку,  а  виконання робіт мають тимчасовий характер, натомість, як зазначено вище, робота за трудовим договором має постійний характер і договір укладається, як правило, на невизначений строк.
Крім того, суд зазначає, що  за трудовим договором працівника приймають на роботу (посаду), включену до штату підприємства, для виконання певної роботи (певних функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою та йому  гарантується заробітна плата, встановлені трудовим законодавством гарантії, пільги, компенсації тощо, а за цивільним договором оплачується не процес праці, а її результати, котрі визначають після закінчення роботи і оформляються актами здавання-приймання виконаних робіт (наданих послуг), на підставі чого здійснюється   оплата та в трудовій книжці не робиться запис про виконання роботи за цивільно-правовими договорами.
Щодо посилання відповідача на можливу відповідальність фізичних осіб-виконавців, зазначену у договорах, колегія суддів зазначає, що норми цивільного законодавства передбачають таку (ст. 906 ЦК України).
За таких обставин,  суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість висновків органу державного контролю щодо порушення позивачем вимог ч.1 ст. 21, ч.1 та 3 ст.24 КЗпП України.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим підстав для його скасування не існує.
Керуючись ст. ст. 315, 316, 321, 322КАС України, суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Дніпропетровській  області – залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.07.2019 р.   залишити без змін.
                    Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
  
Головуючий - суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      Ю. В. Дурасова 

                               суддя                                                                      О.М. Лукманова