ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2020 року 
м. Київ
справа № 804/8614/17
адміністративне провадження № К/9901/59045/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Шевцової Н.В.,
суддів: Губської   О.   А., Кашпур О.   В., 
розглянув у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу №   804/8614/17
за позовом  ОСОБА_1 
до Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області, 
третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпрофарма» 
про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити певні дії 
за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпрофарма»
на постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 21   червня 2018 року, прийняту колегією суддів в складі: головуючого судді Божко   Л.   А., суддів Лукманова   О.   М., Дурасова   Ю.   В.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог
1.          14 грудня 2017 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулася до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області (далі - відповідач, Держлікслужба), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпрофарма», в якому просила:
1.1.          визнати протиправними дії Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області щодо ненадання ТОВ "Дніпрофарма" розпорядження прибрати із зовнішніх рекламних конструкцій аптечного закладу за місцем провадження діяльності: м.   Дніпро, вул. Калинова, 53-К позначення «аптека низьких ц», що містить вказівку щодо рівня або іншої ознаки цін, яка може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у такому закладі;
1.2.          зобов`язати Державну службу з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області надати ТОВ "Дніпрофарма" розпорядження прибрати з зовнішніх рекламних конструкцій аптечного закладу за місцем провадження діяльності: м.   Дніпро, вул. Калинова, 53   -   К позначення "аптека низьких ц", що містить вказівку щодо рівня або іншої ознаки цін, яка може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у такому закладі. 
2.          На обґрунтування позивних вимог позивач посилалася на те, що тривалий час купувала лікарські засоби в аптечному складі із назвою «аптека низьких ц» за адресою м. Дніпро, вул. Калинова,53-К , вважаючи, що вартість ліків в цій аптеці є нижчою, аніж в інших аптечних закладах, але згодом виявила, що купувала ліки за завищеними цінами, що є порушенням її прав. 
2.1.          Позивач звернулася до Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області із повідомленням про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпрофарма" ліцензійних умов, а саме, розміщення на фасаді аптеки вивіски "аптека   низьких   ц", яка є рекламою та вводить в оману споживача. Однак, відповідачем, на думку позивача, протиправно не прийняте розпорядження про необхідність прибрати з зовнішніх рекламних конструкцій аптеки, розташованої за адресою: м.   Дніпро, вул. Калинова, 53-К позначення "аптека низьких ц".
3.          Відповідачем подано відзив на позов (від 31.01.2018 вх. № 4512/18), в якому він зазначає, що за результатами проведеної перевірки були виявлені порушення Ліцензійних умов Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпрофарма", а саме: розміщення на фасаді аптеки, розташованої за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова, 53-К вказівки щодо іншої ознаки цін "замов ліки з мобільного за Internet цінами". Про необхідність усунення виявленого порушення прийняте розпорядження від 23.06.2017 №6/4-ОР. 
3.1.          Щодо вивіски "аптека низьких ц" відповідач зазначає, що за результатами аналізу патентним повіреним ОСОБА_2 надано висновки, в яких вказано, що позначення "аптека низьких ц" та "аптека низких ц" є фантазійним та не можуть тлумачитися як описові, прямо не вказують на товари чи послуги. Відповідно до умов Ліцензійного договору від 01 липня 2017 року ТОВ "Дніпрофарма" надано дозвіл використовувати знак для товарів і послуг "аптека низьких ц", таким чином, третьою особою правомірно розміщено даний знак для товарів і послуг на аптеці № 14 , яка знаходиться за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова, 53   -   К.
4.          Третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, надані письмові пояснення, в яких зазначено, що підприємством правомірно розміщено на аптечному закладі вивіску «аптека низьких ц». Щодо висновку експерта, наданого позивачем, то, на думку представника третьої особи, зазначений висновок не може бути доказом, оскільки він не відповідає критеріям достатності та допустимості, а також спростовується висновком патентного повіреного України ОСОБА_2 .
5.          Представником позивача до суду надано відповідь на відзив, у якому зазначено, що Ліцензійний договір, який надавав третій особі дозвіл розміщувати знак для товарів і послуг, датований 01 липня 2017 року, а отже він ніяким чином не міг бути прийнятий до уваги відповідачем при проведенні позапланової перевірки, яка відбулася 23 червня 2017 року, у зв`язку з чим відповідач не може посилатися на означений ліцензійний договір як на підтвердження "абсолютної правомірності" використання третьою особою зазначеного позначення.
6.          Представником відповідача до суду надано заперечення, в яких наголошено на тому, що на момент проведення перевірки з 20 червня 2017 року по 22 червня 2017 року Порядок контролю за додержанням ліцензійних умов провадження господарської діяльності з імпорту лікарських засобів, затверджений наказом МОЗ України від 26 вересня 2013 року №835 не діяв, а тому керуватися його положеннями посадові особи відповідача не мали права. В ході перевірки ТОВ "Дніпрофарма" перевірялися питання дотримання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з роздрібної торгівлі лікарськими засобами, про що й зазначено в акті перевірки від 22 червня 2017 року № 15/4-ОР.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
7.          23 травня 2017 року до Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області надійшло звернення ОСОБА_1 (від 10 травня 2017 року) про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпрофарма" Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з роздрібної торгівлі лікарськими засобами, що виразилось у розміщенні на фасаді аптечного закладу, розташованого за адресою: м.   Дніпро, вул. Калинова, 53-К вивіски "аптека низьких ц".
8.          На підставі звернення позивачки за погодженням Державної регуляторної служби України на проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) на підставі обґрунтованого звернення фізичної особи про порушення суб`єктом господарювання її законних прав за №4446 від 16 червня 2017року, спеціалістами Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області у період з 20 червня 2017 року по 22   червня 2017року проведено позапланову перевірку додержання ліцензіатом (ТОВ   "Дніпрофарма") за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова,53 К Ліцензійних умов (зокрема й пункту 161 Ліцензійних умов, на порушення яких у зверненні посилається ОСОБА_1 ).
9.          За результатами перевірки відповідачем складено акт №15/4-ОР від 22   червня 2017 року, яким    зафіксоване порушення абзаців 2-5 пункту 161 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів), затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2016 року №   929 (далі - Ліцензійні умови), а саме: на зовнішніх рекламних конструкціях аптечних закладів розміщено вказівки щодо іншої ознаки цін, яка може вплинути на наміри споживача придбати товари у цих закладах, а саме «замов ліки з мобільного за Internet цінами».
10.          На підставі акта від 22 червня 2017 року №15/4-ОР Державною службою з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області прийняте розпорядження від 23 червня 2017 року № 6/4-Ор "Щодо усунення порушень Ліцензійних умов", яким зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпрофарма" забезпечити відсутність на зовнішніх рекламних конструкціях аптек №№   2,3,11,14,17,7,9 вказівки щодо іншої ознаки цін "замов ліки з мобільного за Internet цінами", яка може вплинути на наміри споживача придбати товари у цих закладах.
11.          Листом від 18 травня 2017 року № б/н Державна служба з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області повідомила позивача про прийняте за результатами перевірки розпорядження від 23 червня 2017 року №6/4-Ор. Також позивача повідомлено, що викладена нею у зверненні інформація не підтверджена, оскільки розміщення на аптечних закладах Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпрофарма" напису "аптека низьких ц" відповідає вимогам законодавства.
12.          Судами попередніх інстанцій установлено, що до перевіри відповідачу було надано заяву Про реєстрацію знаку для товарів і послуг в Україні від 23 січня 2017   року №   m201701018.
13.          Під час перевірки ТОВ «Дніпрофарма» для ознайомлення надано ліцензійний договір від 23 січня 2017 року, на підставі чого третя особа має дозвіл на використання знаку для товарів і послуг «Аптека низьких ц».
14.          На час розгляду справи в суді свідоцтво України на знак для товарів і послуг не видано.
15.          Судами також досліджено зміст висновків, долучених учасниками справи на підтвердження своїх позицій.
15.1.          Згідно з висновком експертного дослідження Державного науково - дослідного експертно - криміналістичного центру МВС України № 19/8-6/11(ІВ)-ЕД/2017 від 31 липня 2017 року позначення «аптека низьких ц» ,яке подано на реєстрацію в якості знаку для товарів і послуг, …складаються з даних, що є описовими щодо вартості (ціни) та окрім того, позначення, що подане на реєстрацію в якості знаку для товарів і послуг та знаки для товарів і послуг… містить вказівку на видове найменування підприємства.
15.2.          За висновком патентного повіреного України (реєстраційний №   329) від 23   січня 2017 року досліджувані позначення «аптека низьких ц», «аптека низких ц», не можуть вводити в оману споживача щодо вартості (ціни), оскільки не містять у своїй назві вказівки на ціну товарів чи послуг, на рівень або іншу ознаку ціни. Ці позначення не можуть вплинути на намір споживача щодо придбання товарів.
15.3.          Відповідно до висновку науково - правової експертизи від 24 березня 2017 року щодо доктринального тлумачення змісту деяких понять законодавства України у сфері інтелектуальної тлумачення змісту деяких понять законодавства України у сфері інтелектуальної власності, виконаної відповідно до звернення громадської спілки «Міжрегіональна аптечна професійна асоціація» на підставі законів України «Про наукову і науково - технічну експертизу», виконаного науково - правовим експертом Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, «розміщення на вивісках і зовнішніх рекламних конструкціях найменувань « Аптека низьких ц », «аптека низких ц», « Аптека низьких », « Аптека Низких », « Аптека найкращих цін » - є порушенням пункту 161 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів), затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2016 року № 929 через наявність вказівки щодо рівня або іншої ознаки цін, яка може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у такому закладі, а «Аптека найкращих цін» - ще й через наявність порівнянь з іншими аптечними закладами. …».
15.4.          Висновком науково - правової експертизи науково - дослідного інституту інтелектуальної власності від 10 березня 2017 року № 01/02-2017 установлено, що «розміщення ліцензіатами на вивісках та зовнішніх рекламних конструкціях аптечних закладів позначень « Аптека низьких ц », « Аптека низких ц », « Аптека низьких », « Аптека низких », « Аптека найкращих цін » не відповідає вимогам Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів), затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2016 року №   929».

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
16.          Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20   березня 2018 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
17.          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що наданими третьою особою Ліцензійним договором від 01 липня 2017   року та заявкою до Державної служби патентної власності України від 23   жовтня 2017 року підтверджується, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпрофарма" має право на використання знаку для товарів і послуг "аптека низьких ц".
18.          Суд першої інстанції також зазначив, що суд не має правових підстав надавати оцінку знаку для товарів і послуг "аптека низких ц", який використовує у своїй господарській діяльності ТОВ "Дніпрофарма", на що посилаються сторони та третя особа, зокрема, що стосується ознак цього знаку, про його комбінованість або описовість, тощо. Адже у цій площині правовідносин спір між ТОВ "Дніпрофарма" та позивачем з приводу знаку для товарів і послуг "аптека низьких ц", чим, на думку позивача, були порушені його права як споживача, є спором про об`єкт права інтелектуальної власності та пов`язаний із захистом прав інтелектуальної власності, та не може вирішуватися адміністративним судом.
19.          Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 21   червня 2018 року скасовано рішення суду першої інстанції, та прийнято нову постанову, якою:
19.1.          зобов`язано Державну службу з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області надати Товариству з обмеженою відповідальністю «Дніпрофарма» розпорядження прибрати з зовнішніх рекламних конструкцій аптечного закладу за місцем провадження діяльності м.   Дніпро, вул. Калинова, 53 К позначення « Аптека низьких ц », що містить вказівку щодо рівня або іншої ознаки цін, яка може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у такому закладі.
19.2.          В іншій частині позову відмовлено.
20.          Задовольняючи частково позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив з того, що оскільки на зовнішніх рекламних конструкціях аптечного закладу «аптека низьких ц» міститься вказівка щодо рівня або іншої ознаки цін, яка може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів в такому закладі, ТОВ   «Дніпрофарма» порушено пункт 161 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів), затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 929 від 30 листопада 2016   року.
21.          Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що заявка на отримання Свідоцтва України на знак для товарів і послуг за № m201701018, яка була надана до перевірки, була подана 23 січня 2017 року, однак, на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції вищезазначене свідоцтво не отримано.

IV. Касаційне оскарження
22.          Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції, ТОВ «Дніпрофірма» подало до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 13 серпня 2018 року.
23.          На обґрунтування вимог касаційної скарги третя особа вказує, що судом апеляційної інстанції не враховано, що відповідно до частини першої статті 16   Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» від 15 грудня 1993 року №   3689-XII (далі - Закон №   3689-XII) права, що випливають із свідоцтва, діють від дати подання заявки. Третя особа зазначає, що висновки, на які послався суд апеляційної інстанції, не є допустимими доказами в справі, оскільки не відповідають статтям 101, 104 КАС України.
24.          Крім того, третя особа зазначає, що відповідач має право діяти на власний розсуд. Відповідно до частини четвертої статті 245 КАС України У випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті (визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії), суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
25.          У зв`язку із наведеним позивач просить скасувати оскаржуване судове рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
26.          Касаційна скарга не містить клопотання про розгляд справи за участі представника третьої особи.
27.          13 серпня 2018 року також надійшло клопотання про зупинення виконання оскаржуваної постанови.
28.          21 серпня 2018 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження та витребувано з Дніпропетровського окружного адміністративного суду справу №804/8614/17 (суддя-доповідач   Кравчук   В.   М., судді Анцупова   Т.О., Стародуб   О.   П.).
29.          21 серпня   2018 року ухвалою Верховного Суду відмовлено у задоволенні клопотання про зупинення виконання постанови суду апеляційної інстанції.
30.          Відзиви на касаційну скаргу до Верховного Суду у встановлений судом строк не надійшли. 
31.          31 серпня 2018 року справа №   804/8614/17 надійшла до Верховного Суду.
32.          10 січня 2020 року розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду №   22/0/78 - 20 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку з внесенням змін до Спеціалізації суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді та судових палат Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду, що унеможливлює участь судді-доповідача Кравчука   В.   М. у розгляді справ, категорії яких віднесені до спеціалізації іншої судової палати у зв`язку із змінами.
33.          Протоколом повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 10   січня 2020 року визначено склад суду: головуючого суддю Шевцову   Н.   В., суддів Губську   О.   А., Кашпур   О.   В.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
34.          Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України, у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
35.          За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
36.          Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
37.          Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
38.          Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України, у редакції, чинній на момент виникненні спірних правовідносин) до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.
39.          За частино третьою статті 2 КАС України, у редакції, чинній на момент виникненні спірних правовідносин, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4) безсторонньо (неупереджено);
5) добросовісно;
6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
40.          Згідно з частиною першою статті 6 КАС України, у редакції, чинній на момент виникненні спірних правовідносин, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.
41.          Згідно з частиною другою статті 245 КАС України, у редакції, чинній на момент виникненні спірних правовідносин, у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про, зокрема, визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.
42.          Частиною четвертою статті 245 КАС України, у редакції, чинній на момент виникненні спірних правовідносин, установлено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
43.          Відповідно до пункту 1 Положення про Державну службу України з лікарських засобів та контролю за наркотиками, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 серпня 2015 року № 647 (далі - Положення №   647), Державна служба України з лікарських засобів та контролю за наркотиками (Держлікслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра охорони здоров`я, який реалізує державну політику у сферах контролю якості та безпеки лікарських засобів, у тому числі медичних імунобіологічних препаратів (далі - лікарські засоби), медичної техніки і виробів медичного призначення (далі - медичні вироби), та обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, протидії їх незаконному обігу.
44.          На підставі пункту 3 Положення №   647 основними завданнями Держлікслужби є, серед іншого, ліцензування господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів), оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів.
45.          Згідно з підпунктом 10 пункту 4 Положення №   647 Держлікслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням суб`єктами господарювання ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів), оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами.
46.          Пунктом 6 Положення №   647 визначено, що Держлікслужба для виконання покладених на неї завдань має право:
1) залучати до виконання окремих робіт, участі у вивченні окремих питань учених і фахівців (за їх згодою), працівників центральних та місцевих органів виконавчої влади, а також підприємств, установ та організацій (за погодженням з їх керівниками);
2) одержувати безоплатно від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності, їх посадових осіб, а також громадян та громадських об`єднань інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на неї завдань;
3) скликати наради, утворювати комісії та робочі групи;
4) користуватися відповідними інформаційними базами даних державних органів, державною системою урядового зв`язку та іншими технічними засобами.
47.          Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів) затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2016 року № 929 (далі - Ліцензійні умови).
48.          Абзацами першим та другим пункту 161 Ліцензійних умов (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) установлено, що на фасаді будівлі, в якій розміщується аптечний заклад, установлюється вивіска із зазначенням виду закладу. На видному місці перед входом до аптечного закладу розміщується інформація про найменування ліцензіата, режим роботи аптечного закладу.
48.1.          На вивісці та зовнішніх рекламних конструкціях аптечного закладу дозволяється, крім використання позначення виду аптечного закладу, розміщувати найменування ліцензіата, найменування аптечного закладу та/або знака для товарів і послуг (логотипа), який належить ліцензіату на законних підставах, за умови, що найменування ліцензіата, найменування аптечного закладу та/або знак для товарів та послуг (логотип) не містить:
-          вказівки щодо рівня або іншої ознаки цін, яка може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у такому закладі;
-          інформації, що може вводити споживача в оману, про орієнтованість аптечного закладу на обслуговування певних соціальних груп населення;
-          порівнянь з іншими аптечними закладами. 
49.          Частиною першої статті 9 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02 березня 2015 року № 222-VIII (далі - Закон №   222-VIII) визначено, ліцензіат зобов`язаний виконувати вимоги ліцензійних умов відповідного виду господарської діяльності, а здобувач ліцензії для її одержання - відповідати ліцензійним умовам».
50.          Відповідно до частини сьомої статті 19 Закону №   222-VIII контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюють у межах своїх повноважень органи ліцензування шляхом проведення планових і позапланових перевірок відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
51.          Частиною дев`ятою статті 19 Закону №   222-VIII установлено, що позапланові перевірки додержання ліцензіатами вимог ліцензійних умов проводяться у разі наявності хоча б однієї з таких підстав, серед іншого, обґрунтоване звернення фізичної або юридичної особи про те, що внаслідок порушення ліцензіатом вимог ліцензійних умов такій особі (особам) було завдано матеріальної шкоди або порушено її (їхні) законні права чи інтереси, - з метою перевірки додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов у відповідній частині (пункт 4).
52.          За змістом частин 14-16 статті 19 Закону №   222-VIII акт перевірки додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов складається в останній день проведення перевірки.
52.1.          В акті відображаються питання, що перевірялися, та встановлений стан додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов.
52.2.          У разі встановлення в ході перевірки додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов підстав для складання актів, що є підставами для анулювання ліцензії, такі акти складаються як окремі документи в останній день проведення перевірки.
52.3.          Розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов видається органом ліцензування не пізніше трьох робочих днів з останнього дня проведення перевірки у разі виявлення за результатами її проведення порушень ліцензіатом вимог ліцензійних умов.
52.4.          У разі складення за результатом проведення перевірки акта, що є підставою для анулювання ліцензії, розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов не видається.
52.5.          Ліцензіат, який одержав розпорядження про усунення порушень вимог ліцензійних умов, зобов`язаний в установлений у розпорядженні строк подати до органу ліцензування інформацію про усунення зазначених у такому акті порушень.
53.          Закон України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» від 15   грудня 1993 року №   3689-XII (далі - Закон №   3689-XII) регулює відносини,  що  виникають  у  зв`язку  з набуттям і  здійсненням  права  власності  на  знаки для товарів і послуг (далі - знак) в Україні.
54.          Відповідно до частини третьої статті 5 Закону №   3689-XII право власності на знак  засвідчується  свідоцтвом. Строк дії  свідоцтва  становить  10  років  від  дати  подання заявки до Установи  і  продовжується  Установою  за   клопотанням   власника свідоцтва  щоразу  на  10 років,  за умови сплати збору в порядку, встановленому   пунктом   2   статті   18  цього  Закону.  Порядок продовження   строку   дії  свідоцтва  встановлюється  центральним органом  виконавчої  влади,  що  забезпечує  формування  державної політики  у сфері інтелектуальної власності. 
55.          Частиною шостою статті 5 Закону №   3689-XII визначено, що право на одержання свідоцтва має заявник, заявка якого має більш ранню дату подання до Установи або, якщо заявлено пріоритет, більш ранню дату  пріоритету,  за  умови,  що  вказана  заявка  не вважається  відкликаною,  не  відкликана  або  за нею Установою не прийнято  рішення  про  відмову  в  реєстрації  знака,  можливості оскарження якого вичерпані.
56.          Статтею 6 Закону №   3689-XII визначено підстави для відмови в наданні правової охорони.
57.          Згідно з частиною першою статті 7 Закону №   3689-XII особа, яка бажає одержати свідоцтво,  подає  до   Установи заявку.
58.          За частиною першою статті 10 Закону №   3689-XII експертиза заявки має статус науково-технічної експертизи, складається  з формальної експертизи та кваліфікаційної експертизи (експертизи по суті) і проводиться закладом експертизи  відповідно до цього Закону та правил, встановлених на його основі центральним органом виконавчої   влади,  що  забезпечує  формування  державної політики у сфері інтелектуальної власності.
59.          Відповідно до частини третьої статті 10 Закону №   3689-XII кінцеві результати експертизи заявки,  що  не  вважається відкликаною  або  не  відкликана,  відображаються в обґрунтованому висновку  експертизи  за  заявкою,  що  набирає   чинності   після затвердження його Установою.  На підставі такого висновку Установа приймає рішення про реєстрацію знака для всіх зазначених у  заявці товарів  і  послуг  або  про  відмову  в реєстрації знака для всіх зазначених у заявці товарів і послуг,  або  про  реєстрацію  знака щодо  частини  зазначених  у  заявці товарів і послуг та відмову в реєстрації знака для іншої частини зазначених у заявці  товарів  і послуг. Рішення Установи надсилається заявнику.
60.          Частинами першою та другою статті 12 Закону №   3689-XII установлено, що на підставі  рішення  про  реєстрацію  знака  та за наявності документів про сплату державного мита за видачу свідоцтва і  збору за  публікацію  про  видачу  свідоцтва  здійснюється  публікація в офіційному бюлетені відомостей про видачу свідоцтва,  визначених в установленому  порядку.  Зазначені  мито та збір сплачуються після надходження до заявника рішення про реєстрацію знака. 
60.1.          Якщо протягом трьох місяців від дати надходження до  заявника рішення  про реєстрацію знака документи про сплату державного мита за видачу свідоцтва і збору за публікацію про видачу  свідоцтва  в розмірі   та   порядку,   визначених  законодавством,  до  закладу експертизи  не  надійшли,  публікація  не  провадиться,  а  заявка вважається відкликаною.
61.          Частиною першою статті 13 Закону №   3689-XII визначено, що одночасно  з  публікацією відомостей про видачу свідоцтва Установа  здійснює  державну реєстрацію знака, для чого вносить до Реєстру  відповідні  відомості.  Форма  Реєстру  та  порядок  його ведення  визначаються  центральним  органом  виконавчої  влади, що забезпечує  формування  державної політики у сфері інтелектуальної власності.
62.          Згідно з частиною першою статті 14 Закону №   3689-XII видача  свідоцтва здійснюється Установою у місячний строк після державної реєстрації знака. Свідоцтво видається  особі,  яка має право на його одержання. Якщо  право  на  одержання  свідоцтва мають кілька осіб, їм видається одне свідоцтво.
63.          Відповідно до частини першої статті 16 Закону №   3689-XII права, що випливають із свідоцтва, діють від дати подання заявки. Строк  дії  свідоцтва  продовжується  за   умови   сплати відповідного збору.
64.          За змістом  статті 16 Закону №   3689-XII  визначено, що свідоцтво  надає  його власнику право використовувати знак та інші права, визначені цим Законом (частина друга).
64.1.          Використанням знака визнається, зокрема, нанесення його на будь-який   товар,   для   якого   знак зареєстровано,  упаковку,  в якій міститься такий товар,  вивіску, пов`язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет,  зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування  для  продажу,  пропонування  його  для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення) (пункт 4).
64.2.          Свідоцтво надає його власнику  виключне  право  забороняти іншим   особам  використовувати  без  його  згоди,  якщо  інше  не передбачено цим Законом, серед іншого, зареєстрований знак стосовно наведених у свідоцтві товарів  і послуг (частина п`ята).
64.3.          Власник  свідоцтва  може  передавати будь-якій особі право власності на знак  повністю  або  відносно  частини  зазначених  у свідоцтві товарів і послуг, на підставі договору (частина сьома).
64.4.          Власник  свідоцтва  має  право дати будь-якій особі дозвіл (видати ліцензію) на використання знака на  підставі  ліцензійного договору (частина восьма).
65.          Відповідно до статті 1109 Цивільного кодексу України від 16 січня 2003 року № 435-IV (далі ЦК України) За ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об`єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього Кодексу та іншого закону (частина перша).
65.1.          У ліцензійному договорі визначаються вид ліцензії, сфера використання об`єкта права інтелектуальної власності (конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об`єкта, територія та строк, на які надаються права, тощо), розмір, порядок і строки виплати плати за використання об`єкта права інтелектуальної власності, а також інші умови, які сторони вважають за доцільне включити у договір (частина третя).
65.2.          Предметом ліцензійного договору не можуть бути права на використання об`єкта права інтелектуальної власності, які на момент укладення договору не були чинними (частина п`ята).

VІ. Позиція Верховного Суду
66.          Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
67.          Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
68.          Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, суд касаційної інстанції виходить з такого.
69.          Предметом цього спору є протиправність дій Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області щодо ненадання ТОВ "Дніпрофарма" розпорядження по усуненню порушень вимог пункту 161 Ліцензійних умов.
70.          Наявність таких порушень позивач доводить на підставі того, що третя особа протиправно на зовнішній вивісці використовувала позначення «аптека низьких ц», що вплинуло на її наміри придбавати ліки саме в цьому аптечному складі.
71.          Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції керувався виключно тим, що наданими третьою особою Ліцензійним договором від 01   липня 2017   року та заявкою до Державної служби патентної власності України від 23   жовтня 2017 року підтверджується, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпрофарма" має право на використання знаку для товарів і послуг "аптека низьких ц".
72.          Скасовуючи постанову суду першої інстанції та задовольняючи частково позовні вимоги, суд апеляційної інстанції зазначив, що оскільки на зовнішніх рекламних конструкціях аптечного закладу «аптека низьких ц» міститься вказівка щодо рівня або іншої ознаки цін, яка може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів в такому закладі, то ТОВ   «Дніпрофарма» порушено пункт 161 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів), затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 929 від 30 листопада 2016 року.
73.          Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що заявка на отримання Свідоцтва України на знак для товарів і послуг за № m201701018, яка була надана до перевірки, була подана 23 січня 2017 року, однак, на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції вищезазначене свідоцтво не отримано.
74.          Верховний Суд вважає, що такий висновок суду апеляційної інстанції є передчасним, виходячи з такого.
75.          Відсутність порушення вимог пункту 161 Ліцензійних умов (у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) можна констатувати за сукупності двох обставин:
-          на вивісці та зовнішніх рекламних конструкціях аптечного закладу  розміщено знак для товарів і послуг (логотипа), який належить ліцензіату на законних підставах.
-          знак для товарів та послуг (логотип) не містить, серед іншого, вказівки щодо рівня або іншої ознаки цін, яка може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у такому закладі.
76.          Отже, контролюючий орган під час проведення перевірки на предмет дотримання пункту 161 Ліцензійних умов (у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) повинен був перевірити чи використовує ліцензіат знак для товарів і послуг (логотип), який розміщено на вивісці та зовнішніх рекламних конструкціях аптечного закладу, на законних підставах.
77.          У разі встановлення правомірного використання ліцензіатом знак для товарів і послуг (логотип), який розміщено на вивісці та зовнішніх рекламних конструкціях аптечного закладу, посадові особи відповідача повинні були перевірити чи містить такий знак вказівку рівня або іншої ознаки цін, яка може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у такому закладі.
78.          Правомірне використання ліцензіатом знаку для товарів і послуг (логотип), який розміщено на вивісці та зовнішніх рекламних конструкціях аптечного закладу, є лише передумовою для констатації дотримання вимог пункту 161 Ліцензійних умов (у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).
79.          У цій справі судами попередніх інстанцій не встановлено всіх обставин, які б свідчили про правомірне або протиправне використання ліцензіатом знака для товарів і послуг (логотип), який розміщено на вивісці та зовнішніх рекламних конструкціях аптечного закладу.
80.          Судами попередніх інстанцій установлено, що відповідачу під час перевірки було надано заяву Про реєстрацію знаку для товарів і послуг в Україні від 23 січня 2017   року №   m201701018. 
81.          Водночас судами попередніх інстанцій не досліджувався зміст такої заявки та не з`ясовувалося питання, у кого саме з моменту подання такої заявки, виникають права, що випливають із свідоцтва, враховуючи приписи частини першої статті 16 Закону №   3689-XII - у ТОВ «Дніпрофарма» чи інших суб`єктів. 
82.          Суди попередніх інстанцій також достовірно не встановили чи надавався контролюючому органові під час перевірки ліцензійний договір, який було надано третьою особою під час судового розгляду, і який оцінювався ними як підстава правомірного використання знаку для товарів і послуг (логотипу).
83.          Крім того, судами попередніх інстанцій не досліджено зміст цього ліцензійного договору, яким третя особа обґрунтовує правомірність використання ним знака для товарів і послуг (логотипу). Дослідження вказаної групи обставин є необхідним, враховуючи, що на підставі частини п`ятої статті 1109 ЦК України предметом ліцензійного договору не можуть бути права на використання об`єкта права інтелектуальної власності, які на момент укладення договору не були чинними.
84.          При цьому Верховний Суд погоджується з доводами касаційної скарги в частині того, що оцінка знаку для товарів і послуг як такого, що містить чи не містить вказівку щодо рівня або іншої ознаки цін, яка може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у такому закладі, належить до компетенції відповідача.
85.          З метою реалізації компетенції у цій сфері відповідач наділений повноваженнями, визначеними пунктом 6 Положення №   647.
86.          Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність, закріпленим частиною третьою статті 2 КАС України, критеріям, за загальним правилом, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.
87.          Відповідна правова позиція викладена, зокрема, в постанові Верховного Суду від 18 вересня 2020 року в справі №    280/4380/19.
88.          Велика Палата Верховного Суду в постанові від 06 листопада 2019 року у справі № 509/1350/17 зазначила, що суд має право визнати бездіяльність суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язати вчинити певні дії. Суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
89.          Водночас, зобов`язання відповідача прийняти конкретне рішення, як і будь-які інші способи захисту, застосовується лише за наявності необхідних підстав, з урахуванням фактичних обставин справи.
90.          У справі, що розглядається, суд апеляційної інстанції, обравши зобов`язальний спосіб судового захисту, не встановив всіх обставин справи, а також не зазначив в чому саме полягала протиправність дій відповідача.
91.          Суд першої інстанції також не встановив всіх обставин справи, що мають значення для правильного вирішення справи і на які неодноразово посилалися сторони цій справі.
92.          Отже, судами першої та апеляційної інстанцій повно і всебічно не з`ясовано обставини справи. У зв`язку із невстановленням наведених фактів, судами першої та апеляційної інстанцій порушені норми процесуального права, які призвели до прийняття необґрунтованого судового рішення і не можуть бути перевірені та усунуті судом касаційної інстанції.
93.          Водночас Верховний Суд зазначає, що діє в межах повноважень, визначених статтею 341 КАС України, частиною другою якої установлено, що суд касаційної інстанції не має права установлювати або уважати доведеними обставини, що не були установлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
94.          Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
VІІ. Судові витрати
95.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :

1.   Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпрофарма»
задовольнити частково.
2.   Постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 21   червня 2018 року та рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20   березня 2018 року в справі №   804/8614/17 скасувати.
3.   Адміністративну справу №   804/8614/17 за позовом ОСОБА_1 до Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпрофарма» про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити певні дії направити на новий розгляд до Дніпропетровського окружного адміністративного суду.
4. Судові витрати розподілу не підлягають.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді	Н.В. Шевцова О.А. Губська   О.В. Кашпур