ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Головуючий суддя у першій інстанції : Гулик А.Г.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2020 року	Львів	Справа № 813/7690/14 пров. № А/857/4879/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді:                                         Бруновської Н.В.
суддів:                                                             Матковської З.М., Улицького В.З.
за участю секретаря судового засідання:          Волошин М.М.
позивача:                                                   ОСОБА_1 
представника відповідача:                              Гарбарука В.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора Прокуратури України та Міністерства юстиції України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2020 року у справі № 813/7690/14 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора Прокуратури України, Міністерства юстиції України, Військової прокуратури Західного регіону України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і зобов`язання вчинити дії, - 

ВСТАНОВИВ :

11.11.2014р. позивач ОСОБА_1 звернувся в суд із позовом до Офісу Генерального прокурора, Міністерства юстиції України, Військової прокуратури Західного регіону України про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора України № 1499-К від 23.10.2014р., поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Крім того, позивач просив суд, зобов`язати Генерального прокурора України виключити дані про нього з Єдиного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади».

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 24.02.2020р. позов задоволено. Суд визнав протиправним та скасував наказ Генерального прокурора України Прокуратури України №1499-К від 23.10.2014р. про звільнення ОСОБА_1 з посади військового прокурора Західного регіону України та поновив останнього на посаді з 24.10.2014р.

Суд першої інстанції стягнув з військової прокуратури Західного регіону України середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.10.2014р. - 24.02.2020р. в розмірі - 2  540  651грн. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства. Рішення суду в частині стягнення середнього заробітку (грошового забезпечення) за один місяць в розмірі - 18278 грн. 72 коп. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства суд допустив до негайного виконання.

Також суд, зобов`язав Офіс Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченою ч.3  ст.1 Закону України «Про очищення влади».

Не погоджуючись із даним рішенням, апелянти Офіс Генерального прокурора Прокуратури України та Міністерство юстиції України подали апеляційні скарги, в яких зазначають, що судом порушено норми матеріального та процесуального права.

Апелянти просять суд, рішення Львівського окружного адміністративного суду від 24.02.2020р. скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити в позові.

Позивач ОСОБА_1 в судовому засіданні просив суд, апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Представник відповідача Військової прокуратури Західного регіону України Гарбарук В.А. в судовому засіданні просив суд, апеляційні скарги задовольнити з підстав в ній зазначених.

Інші особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не з`явились, хоча належним чином повідомленні про дату, час і місце розгляду справи в порядку ст.126 КАС України, що не перешкоджає розгляду справи у їх відсутності відповідно до ст.313 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи скарги, законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення виходячи з наступних підстав. 

23.10.2014р. наказом Генерального прокурора України Прокуратури України  № 1499-к ОСОБА_1 звільнено з посади військового прокурора Західного регіону України, у зв`язку із припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України. ( з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади").

п. 7-2 ч.1 ст. 36 Кодексу законів про працю України передбачено, що трудовий договір припиняється на підставах, передбачених Законом України «Про очищення влади».

Згідно ч.1 ст.1 Закону України «Про очищення влади» (люстрація) який набрав чинність 16.10.2014р.  очищення влади - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади ( перебувати на службі) ( крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Із змісту ст. 2, ч.3 ст. 1 Закону України «Про очищення влади» видно, що з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади  (люстрація) не можуть обіймати особи, зазначені у ч.ч.1,2,4,8 ст. 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом заяви, передбачені ч.1 ст. 4 Закону.

ч.1 ст. 3 Закону України «Про очищення влади» передбачено, що заборона, визначена ч.3 ст.1 цього Закону застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25.02.2010р. - 22.02.2014р. керівника, заступника керівника територіального ( регіонального) органу прокуратури України. ( п.8 ч.1 ст.3 Закону)

Як видно з матеріалів справи, рішення про застосування щодо ОСОБА_1 заборони, яка передбачена ч.3 ст.1 Закону України «Про очищення влади», прийнято у зв`язку із обійманням позивачем в період з 25.02.2010р. - 22.02.2014р. посад які віднесені до категорії «керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України а саме: посада заступника військового прокурора Центрального регіону України та посада заступника прокурора Центрального регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері. Тобто, ОСОБА_1 з 25.02.2010р. - 22.02.2014р. обіймав сукупно не менше 1 року ( 2 роки) посади, визначені п. 8 ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади».

Відповідно до даних Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», позивач рахується особою, щодо якої застосовано положення Закону.

При вирішенні даної справи суд враховує, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру», в тому числі, шляхом заміни слів «Генеральна прокуратура України» на «Офіс Генерального прокурора».

При цьому, п.п. 3, 4 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Так, відповідно до наказу Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351, який опубліковано у газеті «Голос України» 23 грудня 2019 року визначено, що днем початку роботи Офісу Генерального прокурора є 02 січня 2020 року.

При цьому, згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, фактично мала місце зміна назви юридичної особи Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора.

Тобто, в даному випадку не мало місце правонаступництво Офісом Генерального прокурора за Генеральною прокуратурою України, оскільки відбулась лише зміна назви державного органу з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора.

ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно ст.15 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права. Згідно з принципом сумлінного дотримання міжнародних договорів Україна виступає за те, щоб й інші сторони міжнародних договорів України неухильно виконували свої зобов`язання за цими договорами.

Із змісту ст.19 Закону України «Про міжнародні договори» видно, що чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

В ст. 64 Конституції України передбачено, що конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені свободи, передбачені статтями 24, 25, 27-29, 40, 47, 51, 52, 55-63 Конституції України.

ч.2 статті 38 Конституції України передбачено, що громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

ст. 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Отже, з системного аналізу норм Конституції України видно, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

За приписами ст. 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, людина, її права і свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні правовідносини.

У п. «а» ч. 1 статті 1 Конвенції про дискримінацію в галузі праці та занять від 25 червня 1958 року № 111 передбачено, що термін «дискримінація» охоплює будь-яке розрізнення, недопущення або перевагу, що робиться за ознакою раси, кольору шкіри, статі, релігії, політичних переконань, іноземного походження або соціального походження і призводить до знищення або порушення рівності можливостей чи поводження в галузі праці та занять.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (надалі - Конвенція), що була ратифікована Законом України № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року, та відповідно до статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства, вказує в статті 6, що кожен, кого звинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Люстраційна процедура не може слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Якщо норми національного закону допускають упровадження обмеження прав, гарантованих Конвенцією, то такі обмеження мають бути достатньо індивідуальні. Люстраційні процедури мають відповідати критеріям доступності, а при розгляді справ про люстрацію мають бути дотримані всі стандарти справедливого судового розгляду та вимог, передбачених статтею 6 Конвенції щодо кримінальних проваджень. Зокрема, особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (рішення ЄСПЛ у справі «Матиєк проти Польщі»).

У рішенні по справі «Турек (Turek) проти Словаччини» (люстрація) від 14 лютого 2006 року № 57986/00 Суд постановив, що держава-сторона, яка вводить засоби люстрації - які, на думку Суду, можуть бути втручанням в право на повагу до приватного життя - має забезпечити, щоб особи, піддані такій процедурі, користувалися всіма конвенційними процесуальними гарантіями, що стосуються кожного провадження в зв`язку із застосуванням засобів люстрації.

Якщо держава вживає заходів морального очищення, вона повинна гарантувати, що особи, зачіпаються такими заходами, користуються всіма процесуальними гарантіями відповідно до Конвенції щодо будь-якого судового розгляду, що відноситься до застосування таких заходів (додатково див. п. 115 вказаного рішення).

Згідно зі статтею 8 Конвенції, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Венеціанська комісія у своєму Висновку від 16 грудня 2014 року №788/2014 СDL-АD(2014)044 зазначила: «За Законом «Про люстрацію» особи, які підпадають під люстрацію, не мають можливості довести, що, незважаючи на посаду, яку вони обіймали, вони не брали участі в будь-яких порушеннях прав людини і не вживали або не підтримували антидемократичні заходи. ... На думку Комісії, однак, той факт, що Закон "Про люстрацію" виключає фактор часу в цілому, незалежно від тяжкості минулої поведінки, вступає в конфлікт із принципом «індивідуальної відповідальності», на якому має бути заснована люстрація (стаття 1.2). Навіть добровільна відставка з посади до 22 лютого 2014 року не буде достатньою щоб звільнити особу від люстрації.

У п. 64 проміжного Висновку від 16 грудня 2014 року № 788/2014 СDL-АD (2014)044 щодо Закону України «Про очищення влади» (Закону «Про люстрацію») Венеціанська комісія констатувала: «Закон «Про люстрацію» не відповідає цим вимогам. За винятком осіб, зазначених у статтях 3.5, 3.6 та 3.7, встановлення індивідуальної провини незалежним органом не вимагається. Заборона доступу до державних функцій, що застосовується до цих осіб, заснована на простому факті обіймання певної посади з подальшою презумпцією винуватості. У той час, як цей підхід може бути прийнятним щодо осіб, що обіймали високі посади в комуністичний період і в деяких найважливіших державних установах, у всіх інших випадках вина має бути доведена на основі індивідуальних вчинків. Якщо сам факт належності до партії, організації або адміністративного органу старого режиму є підставою для заборони обіймати державні посади, то така заборона зводиться до форми колективного та дискримінаційного покарання, яка несумісна з нормами в галузі прав людини. Тому люстрація ризикує стати політичним інструментом для придушення опонентів".

Крім того, Венеціанська комісія зауважила: «Відповідно до Керівних принципів люстрація має стосуватися осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді завдали шкоди іншим і вони знали або повинні були знати про це» (п. 62).

Аналогічний висновок Венеціанська комісія зробила і щодо люстрації в Албанії: «Особи, які наказували, вчиняли чи суттєво сприяли вчиненню серйозних порушень прав людини, можуть бути дискваліфіковані для зайняття певних посад; якщо організація вчиняла серйозні порушення прав людини, член, працівник чи агент вважатимуться такими, що брали участь у цих порушеннях, якщо вони були високопоставленими працівниками такої організації, крім випадків, коли вони покажуть, що не брали участі у плануванні, керівництві чи виконанні таких заходів, методів чи дій» (пп. «h» п. 20 розділу 3 Висновку Венеціанської комісії щодо Закону про чистоту високопосадовців державних органів та виборних осіб Албанії № 524/2009 від 13 жовтня 2009 року).

У Висновку Венеціанської комісії від 14-15 грудня 2012 року № 694/2012 СDL-АD(2012)028 щодо Закону «Про визначення критерію для обмеження повноважень несення державної служби, доступу до документів та оприлюднення інформації про колабораціонізм із органами державної безпеки» (Закону «Про люстрацію») колишньої Югославської Республіки Македонія Венеціанська комісія констатувала: «...Мета люстрації перш за все полягає в захисті демократії від ремінісценцій тоталітаризму, другорядною метою люстрації, підпорядкованою реалізації першочергової мети, є індивідуальне покарання осіб, які співпрацювали з тоталітарним режимом..." (пункт 16 розділу А).

В п.12, п.13 Рекомендації Парламентської асамблеї Ради Європи №1096 «Про заходи щодо ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем», (Dос. 7568 від 3 червня 1996 року) видно, що люстраційні заходи можуть бути сумісними з принципами демократичної та правової держави, якщо буде дотримано принцип індивідуальної вини, яка має бути доведена в кожному конкретному випадку, а особі, яка піддається люстраційній процедурі, буде гарантовано право на захист, презумпція невинуватості та право на оскарження до суду.

Відповідно до п. «і» Рекомендації ПАРЄ нікого не може бути піддано люстрації виключно за зв`язок з якоюсь організацією або участь у її діяльності, яка була законною на час такого зв`язку або діяльності (крім випадків, викладених лише у підпункті "h"), або за особисті думки чи переконання.

Пунктом «h» зазначеної Рекомендації встановлено, «що особи, які видали накази, скоїли або значною мірою сприяли скоєнню серйозних порушень прав людини, можуть бути відсторонені від посади; якщо організація вчинила серйозні порушення прав людини, її член, співробітник або уповноважений вважається таким, що залучався до цих порушень, обіймаючи високу посаду в цій організації, якщо тільки він не доведе, що не брав участі у плануванні, спрямуванні або здійсненні такої політики, практики або дій».

Згідно зі статтею 14 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, вчинену у частині політичних положень (преамбула, стаття 1, розділи I, II, VII) від 21 березня 2014 року в м. Брюсселі та у частині торговельно-економічних і галузевих положень (розділи III, IV, V, VI) 27 червня 2014 року в м. Брюсселі, ратифікованої Законом України, від 16 вересня 2014 року, № 1678-VII "Про ратифікацію Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони", в рамках співробітництва у сфері юстиції, свободи та безпеки Сторони надають особливого значення утвердженню верховенства права та укріпленню інституцій усіх рівнів у сфері управління загалом та правоохоронних і судових органів зокрема. Співробітництво буде спрямоване, зокрема, на зміцнення судової влади, підвищення її ефективності, гарантування її незалежності та неупередженості та боротьбу з корупцією. Співробітництво у сфері юстиції, свободи та безпеки буде відбуватися на основі принципу поваги до прав людини та основоположних свобод.

Як видно з матеріалів справи, оскаржуваним наказом ОСОБА_1 звільнений за п. 7-2 ч. 1 статті 36 Кодексу законів про працю України як такий, що з 25.02.2010р. -22.02.2014р. обіймав сукупно не менше 1 року ( 2 роки) посади, визначені п. 8 ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади». Тобто, на підставі одного лише факту зайняття ним у минулому певної посади.

При цьому, виходячи з вище викладеного, метою Закону України «Про очищення влади» є недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України В.Януковичем, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Положеннями Закону України «Про очищення влади» фактично установлюється додаткова підстава припинення трудового договору - звільнення керівника самостійного структурного підрозділу на підставі люстрації у зв`язку із самим фактом зайняття ним посади, передбаченої ст. 3 цього Закону, авказаний Закон застосовується до певного кола громадян України, а саме до осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Тобто, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді вчинили певне правопорушення, передбачене статтями 1, 2, 3 Закону України «Про очищення влади».

Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути в кожному конкретному випадку.

З урахуванням норм міжнародного права та положень національного законодавства є підстави вважати, що приписами Закону України «Про очищення влади» створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до ч.2 ст.38 Конституції України, оскільки в його положеннях простежується дискримінаційний підхід щодо підстав та порядку звільнення керівника, заступника керівника структурного підрозділу органу державної влади, місцевого самоврядування чи іншого державного органу тільки з тієї підстави, що він обіймає відповідну керівну посаду в самостійному структурному підрозділі протягом не менше визначеного Законом України «Про очищення влади» строку

Заборона перебування на посадах, визначених в ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади» та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, визначеної як один із принципів очищення влади (ч.2 ст.1 Закону «Про очищення влади»), що вказує на ігнорування принципу індивідуального підходу при притягненні особи до юридичної відповідальності, та порушує ч.2 ст.61 Конституції України.

Колегія суддів зазначає, що положення п.2 «Прикінцеві та перехідні положення» та ст.3 Закону України «Про очищення влади» мають бути застосовані у нерозривній сукупності із положеннями ст.1 вказаного Закону, якою встановлено мету люстрації - недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, та передбачено обов`язкові до застосування принципи: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Проте, без доведення вини в передбаченому законом порядку запроваджується заборона обіймати посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування лише у зв`язку з перебуванням на такій посаді в певний проміжок часу. Заборона протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація), і виникнення у зв`язку з цим підстави для їх звільнення із займаних посад лише у зв`язку з обійманнями цими посадовими особами цих посад у передбачений Законом «Про очищення влади» період часу призводить до порушення принципу презумпції невинуватості, передбаченого частиною першою статті 62 Конституції України.

Фактично введена ще одна підстава припинення перебування особи на публічній службі, що за своєю суттю є дисциплінарним стягненням у вигляді звільнення - перебування на конкретно визначеній посаді, яка віднесена до переліку посад, за якими здійснюється очищення влади, а не у зв`язку із вчиненням особою певного дисциплінарного проступку, який порочить її як державного службовця чи особу, яка перебуває на публічній службі, або дискредитує орган, у якому вона працює.

Приписами Закону України «Про очищення влади» встановлюється зворотна дія закону всупереч вимогам ст.58 Конституції України, так як вступаючи на публічну службу, особа не знала і не могла знати, що лише перебування на конкретній посаді у певний проміжок часу в майбутньому становитиме підставу для юридичної відповідальності у вигляді заборони обіймати певні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування протягом 10 років.

Наведене свідчить про встановлення додаткових обмежень для реалізації прав і свобод державного службовця (особи, яка перебуває на публічній службі) як людини і громадянина, що в жодному разі не відповідає ч.3 ст.22 Конституції України, згідно з якою при прийнятті нових законів (зокрема Закону України «Про очищення влади») не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (зокрема, осіб, які перебувають на публічній службі), та ст.64 Конституції України, згідно з якою конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Відповідачем, а ні до суду першої інстанції, а ні до апеляційного суду не надано належних, достовірних, достатніх та допустимих доказів щодо здійснення позивачем рішеннями, діями чи бездіяльністю заходів (та/або сприяли їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

Однак, наказ Генеральної прокуратури України від 23 жовтня 2014 року №2488-ц базується виключно на довідці про результати вивчення особової справи позивача, а тому він не може бути визнаний правомірним та таким, що прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України, оскільки порушує закріплені Конституцією права останнього та підлягає скасуванню.

При цьому колегія суддів враховує позицію Європейського Суду з прав людини, викладеній у рішенні від 19 жовтня 2019 року у справі «Полях та інші проти України», в якій Суд зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість заходи, вжиті на підстав Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів Януковича, не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.

ЄСПЛ вказав, що заходи за Законом про люстрацію були ширшими, ніж аналогічні заходи в інших країнах, які стосувалися лише людей, які активно працювали на колишню комуністичну владу. Навпаки, така широка сфера діяльності призвела до звільнення заявників, хоча вони займали посади на державній службі задовго до того, як пан ОСОБА_2 став президентом і просто не зміг подати у відставку протягом року після його вступу на посаду.

Крім того, Суд зазначив, що Уряд України висунув різні аргументи на підтримку закону, такі як практика розміщення корумпованих чиновників на державній службі за пана Януковича, рішення Конституційного Суду 2010 р., яке збільшило його повноваження та передбачуване політично мотивоване переслідування протестуючих Євромайдану. Однак ці питання не мали жодної актуальності у рішенні про застосування Закону про люстрацію до заявників. Не було виявлено зв`язку між ними та тими негативними подіями.

Ключовим у позиції ЄСПЛ у постанові по справі «Полях та інші проти України» є § 156 цієї постанови, де Суд зазначив, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них було застосовано заходи відповідно до Закону України «Про очищення влади», не була класифікована як «кримінальна» в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував президент Янукович.

Тому, не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві і ЄСПЛ у параграф 324 даної постанови визнав порушення ст. 8 Конвенції щодо всіх заявників.

Європейський Суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстаційної процедури на підставі Закону України «Про очищення влади» до осіб, які в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року перебували на окремих посадах державної служби без встановленні причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів Януковича суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями.

Таким чином, твердження апелянтів про законність звільнення позивача на підставі п.2 «Прикінцеві та перехідні положення» та ст.3 Закону України «Про очищення влади» без врахування мети та принципів люстрації, визначених в ст.2 наведеного Закону є необґрунтованим та безпідставним, порушує конституційний принцип верховенства права, презумпції невинуватості та індивідуальної відповідальності.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для задоволення позову, скільки приймаючи оскаржуваний наказ про звільнення, відповідач не врахував основоположних принципів очищення влади, які розроблені міжнародними організаціями. Тому, застосування до позивача положень Закону України «Про очищення влади» є передчасним і не відповідає викладеним стандартам забезпечення прав людини при здійсненні люстраційних процесів, у зв`язку з чим наявні підстави для поновлення його на посаді.

Щодо зобов`язання Офісу Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч.3 ст.1 Закону України «Про очищення влади» колегія суддів вважає зазначити наступне.

Як наслідкові дії Міністерства юстиції України щодо внесення прізвища позивача до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» призводить до негативних наслідків для репутації останнього та неможливості реалізації ним конституційного права на працю.

Положеннями ч.1 ст.7 Закону України «Про очищення влади» передбачено, що відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» (далі - Реєстр), що формується та ведеться Міністерством юстиції України.

Наказом Міністерства юстиції України від 16.04.2014р. № 1704/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 16.10.2014р. за № 1280/26057 затверджено Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких Застосовано положення Закону України «Про очищення влади» (далі - Положення № 1704/5), яке визначає порядок формування та ведення Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» (далі - Реєстр), а також надання відомостей з нього.

В п.9 вказаного Положення передбачено, що держатель вносить або вилучає в установленому порядку відомості про осіб, щодо яких застосовано заборону, передбачену ч. 3 або 4 ст. 1 Закону України «Про очищення влади», Реєстратори надають інформацію з Реєстру у випадках, визначених ч.2 ст. 7 Закону України «Про очищення влади», забезпечують оприлюднення інформації на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України, виконують інші функції, передбачені цим Положенням.

Згідно з п. 4 Положення № 1704/5 держателем Реєстру є Міністерство юстиції України.

п.5 розділу II Положення № 1704/5 передбачено, що підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, яка передбачена ч.3 або ч.4 ст. 1 Закону України «Про очищення влади», є надходження до Держателя від органу, який проводив передбачену Законом України «Про очищення влади» перевірку, обґрунтованого рішення про скасування результатів перевірки, яке свідчить про відсутність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених ст. 1 Закону України «Про очищення влади», відповідне судове рішення, а також випадки, визначені законом.

ч.6 ст. 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Тобто, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Отже, враховуючи ту обставину, що у Єдиному державному реєстрі осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» міститься інформація про звільнення ОСОБА_1 з питань люстрації,  колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині задоволення похідних вимог про зобов`язання відповідача Офіс Генерального прокурора Прокуратури України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої ч. 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Щодо вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід зазначити, що відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України, при винесені рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно ст. 27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі також - Порядок), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

При цьому, згідно з п.п. 5, 8 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Враховуючи те, що ОСОБА_1 звільнено наказом від 23 жовтня 2014 року, кількість робочих днів вимушеного прогулу розраховується з наступного дня - 24 жовтня 2014 року.

З наявної в матеріалах справи довідки вих. № 18-242 від 12 листопада 2019 р. видно, що середньоденна заробітна плата позивача обчислена виходячи за останні два календарні місяці роботи та числа робочих днів з врахуванням Постанови Кабінету міністрів України від 08.02.1995р. № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» та складає - 821,01 грн.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2015р. № 1013 «Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів» з 01.12.2015р. підвищено посадові оклади працівників органів прокуратури.

Згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 11.02.2016р. № 77 «Про внесення змін до Постанов Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 р.№1078 і від 9 грудня 2015 р. № 1013» з 24.02.2016р. змінено посадові оклади працівників органів прокуратури.

Постановою Кабінету Міністрів України від 27.07.2016р. № 488 «Про внесення змін до п. 1 постанови Кабінету Міністрів України відвід 9 грудня 2015р. № 1013», з 03.08.2016р. підвищено посадові оклади працівників органів прокуратури.

Постановою Кабінету Міністрів України від 30.08.2017р. № 657 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури», з 06.09.2017р. підвищено посадові оклади працівників органів прокуратури.

Вказана правова позиція щодо застосування коефіцієнту коригування, передбаченого п. 10 постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995р., також викладена в постанові Верховного Суду від 03.10.2019р. у справі №804/8042/17.

З 24.10.2014р. - 24.02.2020р., загальна кількість робочих днів з дати, наступної за днем звільнення позивача по день судового розгляду 24.02.2020р. включно складає: 49 + 1251 + 37 = 1337 днів вимушеного прогулу.

Розрахунок заробітної плати за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 24.10.2014р. - 24.02.2020р. становить:

-          з 24.10.2014р. - 30.11.2015р. (49 робочих днів у 2014 році + 228 робочих днів у 2015 році = 277 робочих днів х 821,01 грн.) - 227 419,77 грн.;

- 01.12.2015р. - 05.09.2017р. (23 робочих дні у 2015 році + 251 робочий день у 2016 +  167 робочих днів у 2017 році = 441 день х 1026,26 грн.)- 452 580,66 грн.;

-           06.09.2017р. - 24.02.2020р. підлягає виплаті (82 робочих дні у 2017 році + 250 робочих днів у 2018 + 250 робочих днів у 2019 році + 37 робочих днів у 2020 році = 619 робочих днів х 2783,22 грн.) - 1 722 813,10 грн.;

Отже,  середній заробіток за час вимушеного прогулу за вказаний період  становить -2 402 813,5 грн. а не - 2540651 як визначив суд першої інстанції, що є підставою для зміни рішення суду першої інстанції.

Крім того, об`єктом оподаткування резидента є загальний місячний (річний) оподатковуваний дохід (п.163.1 ст.163 ПК України).

В пп.164.1.1 п.164.1 ст.164 ПК України передбачено, що  загальний оподатковуваний дохід складається з доходів, які остаточно оподатковуються під час їх нарахування (виплати, надання), доходів, які оподатковуються у складі загального річного оподатковуваного доходу, та доходів, які оподатковуються за іншими правилами, визначеними цим Кодексом.

Як видно в пп.168.1.1 п.168.1 ст.168 ПК України, податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок.

В абз.5 п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999р. «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» передбачено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Враховуючи те, що обов`язок щодо нарахування, утримання та сплати податку із суми доходу та відповідальність за утримання (нарахування) та сплату (перерахування) податку покладається на юридичну особу (її філію, відділення, інший відокремлений підрозділ), колегія суддів вважає, що визначення суми податку на доходи фізичних осіб та інших передбачених законом податків, зборів покладається саме на відповідача.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для задоволення позову, оскільки відповідачі як суб`єкти владних повноважень діяли не у спосіб, що передбачений законами та Конституцією України.

Інші доводи які викладені в апеляційних скаргах не спростовують висновки колегії суддів.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Із змісту ч.4.ст. 318 КАС України видно, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

В ст.242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов  вірного висновку про наявність підстав для задоволення позову однак, неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, що відповідно до ч. 4 ст. 317 КАС України є підставою для зміни судового рішення.

Керуючись ст.ст.229, 243, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора Прокуратури України та Міністерства юстиції України задовольнити частково.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2020 року у справі № 813/7690/14 змінити.
Абзац четвертий резолютивної частини рішення викласти у наступній редакції:
Стягнути з військової прокуратури Західного регіону України на користь ОСОБА_1 середній заробіток (грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу з 24.10.2014 по 24.02.2020 в розмірі - 2402813,5 (два мільйони чотириста дві тисячі вісімсот тринадцять) гривень 50 копійок з проведенням необхідних відрахувань, податку й інших обов`язкових платежів. Рішення суду в частині стягнення середнього заробітку (грошового забезпечення) за один місяць з проведенням необхідних відрахувань, податку й інших обов`язкових платежів допустити до негайного виконання.
В решті рішення Львівського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2020 року у справі № 813/7690/14 - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, виключно у випадках передбачених ч.4 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя                                                                                          Н.В. Бруновська

Суддя                                                                                           З.М. Матковська

Суддя                                                                                          В.З. Улицький

Постанова в повному обсязі складена 27.07.2020р.