Номер провадження: 22-ц/813/5648/20 
Номер справи місцевого суду: 523/18558/19
Головуючий у першій інстанції Кисельов В. К.
Доповідач Таварткіладзе О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.07.2020 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого – Таварткіладзе О.М.,
суддів: Заїкіна А.П., Князюка О.В.
за участю секретаря судового засідання: Томашевської К.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 04 грудня 2019 року про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 до виконання нею зобов`язань за виконавчим документом,

                        В С Т А Н О В И В:

У грудні 2019 року головний державний виконавець Першого Суворовського ВДВС м.Одеса ГТУЮ в Одеській області Тріфонов О.Ю. звернувся до Суворовського районного суду м. Одеси із поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_2 до виконання нею зобов`язань за виконавчим документом.
Подання виконавця обґрунтоване тим, що на примусовому виконанні Першого Суворовського ВДВС м.Одеса ГТУЮ в Одеській області перебуває виконавче провадження з виконання виконавчого документа, виданого 03.04.2014 року Суворовським районним судом м.Одеси про стягнення з ОСОБА_3 на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» заборгованості за кредитним договором у розмірі 117 322, 29 доларів США, що еквівалентно 1 105 985,49 грн., судового збору у розмірі 1 700 грн. та витрат на ІТЗ судового процесу.
Отримавши постанову виконавця про відкриття виконавчого провадження, боржник ухиляється від виконання рішення суду у повному обсязі, що стало підставою звернення державного виконавця з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за кордон. 
Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 04 грудня 2019 року подання державного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_2 задоволено. Тимчасово обмежено ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України, без вилучення паспорту громадянина України для виїзду за кордон, до повного виконання нею зобов`язань за виконавчим документом.
Не погоджуючись з такою ухвалою суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 04 грудня 2019 року та відмовити виконавцю у задоволенні заяви про тимчасове обмеження ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права.
Належним чином повідомлені учасники справи до судового засідання, призначеного на 14.07.2020 року на 14.30 годину не з`явилися.
Від ТОВ «ФК «Укрфінанс груп» надійшла заява про розгляд справи за його відсутності. При цьому, представник ТОВ «ФК «Укрфінанс груп» зазначив, що він є правонаступником кредитора ПАТ «Райффайзен Банк Аваль». 26 грудня 2019 року ОСОБА_2 надала нотаріальну згоду на задоволення вимог іпотекодержателя ТОВ «ФК «Укрфінанс груп» за рахунок іпотечного майна. 12 травня 2020 року стягувачем направлено на адресу виконавця заяву про закінчення виконавчого провадження у зв`язку з відсутністю у ОСОБА_1 невиконаних зобов`язань перед ТОВ «ФК «Укрфінанс груп». 28 травня 2020 року державним виконавцем закінчено виконавче провадження. За таких обставин, необхідності в обмеженні ОСОБА_1 у праві виїзду за кордон не має. 
Інші учасники справи причину неявки не повідомили, із заявами про відкладення розгляду справи не зверталися.
Відповідно до ч.2 ст.372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Враховуючи, що на стадії апеляційного перегляду судових рішень присутність належним чином повідомлених учасників процесу не є обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» на ухвалу про відкриття провадження у справі без присутності належним чином повідомлених сторін.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити з наведених в цій постанові підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1 п.2 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо, зокрема справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Тимчасово обмежуючи ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України, суд першої інстанції виходив з того, що боржник ухиляється від виконання своїх зобов`язань.
Проте, суд апеляційної інстанції з таким висновком суду не погоджується.
Відповідно до ст.441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом.
Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею.
Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.
Ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена судом за місцем виконання відповідного рішення за поданням державного або приватного виконавця. Суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця.
Відповідно до п. 5 ч.1 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду за кордон і в`їзду в Україну громадян України», громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, в разі якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням - до виконання зобов`язань.
За змістом п.18 ч.3 ст.11 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника-фізичної особи або керівника боржника-юридичної особи за межі України - до виконання зобов`язань за рішенням.
Виходячи з сенсу словосполучення «ухилення від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи)», вжите законодавцем у п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону № 3857-XII та у п. 18 ч. 3 ст. 11 Закону № 606-XIV, означає з об`єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов’язків. У зв`язку з цим і здійснюється примусове виконання. Це також є підставою для звернення з поданням до суду щодо вирішення питання про застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.
Особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки це не буде доведено. Відповідно до положень ст. 13 та 81 ЦПК України, чинній на час розгляду справи у суді, наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.
Ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об`єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо. Однак, воно може мати й принципово інше походження, суб`єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов`язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин. Критерій достатності вжитих боржником з метою належного виконання зобов`язання заходів визначається судом. Саме невиконання боржником самостійно зобов`язань протягом строку, про що вказує державний виконавець в постанові про відкриття виконавчого провадження, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків.
На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», громадянин України має право виїхати з України, крім випадків, передбачених цим Законом. Відповідно до ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон у випадках, передбачених пунктами 1-9 частини першої цієї статті, зокрема, у випадках, якщо діють неврегульовані аліментні, договірні чи інші невиконані зобов`язання - до виконання зобов`язань або розв`язання спору за погодженням сторін у передбачених законом випадках, або забезпечення зобов`язань заставою, якщо інше не передбачено міжнародним договором України, або він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов`язань.
Стаття 441 ЦПК України регламентує процедуру введення судом тимчасового обмеження у виїзді за кордон при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб). Вказана можливість є виключним засобом реагування на факт ухилення боржника від виконання рішення суду, оскільки відповідно до ст.16 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права від 16.12.1966 року, кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Це право не може бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачені законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав та свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті. Відповідно до ст.2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї зі змінами, внесеними Протоколом № 11, які у відповідності до ст.9 Конституції України, Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основних свобод від 04.11.1950 року» від 17.07.1997 року, є частиною національного законодавства України, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цього права не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Оскільки, відповідно до ст. 441 ЦПК України згадане подання розглядається судом негайно, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб, за участю державного виконавця, то саме на останнього покладається тягар доказування факту ухилення боржника від виконання судового рішення.
Як вбачається з матеріалів справи, постановою головного державного виконавця Першого Суворовського ВДВС м.Одеса ГТУЮ в Одеській області Тріфоновим О.Ю. від 09.02.2018 року було відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого документа, виданого 03.04.2014 року Суворовським районним судом м.Одеси про стягнення з ОСОБА_3 на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» заборгованості за кредитним договором у розмірі 117 322, 29 доларів США, що еквівалентно 1 105 985,49 грн., судового збору у розмірі 1 700 грн. та витрат на ІТЗ судового процесу.
Під час виконання виконавчого документа, виконавцем здійснювалися дії, передбачені ст..18 ЗУ «Про виконавче провадження» під час яких було встановлено, що боржнику, належить квартира АДРЕСА_1 . Іншого майна у боржника не має.
Постановою головного державного виконавця Першого Суворовського ВДВС м.Одеса ГТУЮ в Одеській області Тріфоновим О.Ю. від 09.02.2018 року було накладено арешт на все майно, що належить боржнику ОСОБА_3 .
Постановою головного державного виконавця Першого Суворовського ВДВС м.Одеса ГТУЮ в Одеській області Тріфоновим О.Ю. від 18.06.2018 року було описано та накладено арешт на квартиру АДРЕСА_1 .
Постановою головного державного виконавця Першого Суворовського ВДВС м.Одеса ГТУЮ в Одеській області Тріфоновим О.Ю. від 07.12.2018 року призначено суб`єкта оціночної діяльності – суб`єкта господарювання ТОВ «Євроексперт груп» щодо визначення оцінки арештованого майна.
Відповідно висновку ТОВ «Євроексперт груп» від 10.01.2019 року вартість квартири АДРЕСА_1 складає 711 550 грн.
24 січня 2019 року Перший Суворовський ВДВС м.Одеси направив на адресу ОФ ДП «Сетам» пакет документів щодо проведення реалізації арештованого майна, зокрема квартири АДРЕСА_1 .
Відповідно до протоколів проведення електронних торгів від 15.03.2019 року (стартова ціна майна 711 550 грн), 26.04.2019 року (ціна майна 569 240 грн.), 06.06.2019 року (ціна майна 498 085 грн.) - торги не відбулися у зв`язку з відсутністю допущених учасників торгів (а.с.31-33).
Постановою головного державного виконавця Першого Суворовського ВДВС м.Одеса ГТУЮ в Одеській області Тріфоновим О.Ю. від 28.10.2019 року замінено стягувача у виконавчому провадженні ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» на його правонаступника ТОВ «ФК «Укрфінанс груп».
23.10.2019 року ТОВ «ФК «Укрфінанс груп» звернулося до виконавця із заявою про бажання залишити за собою предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_1 . 
11.11.2019 року головним державним виконавцем Першого Суворовського ВДВС м.Одеса ГТУЮ в Одеській області Тріфоновим О.Ю. винесено постанову про передачу квартири АДРЕСА_1 стягувачу - ТОВ «ФК «Укрфінанс груп» в рахунок погашення боргу. За фактом такої передачі виконавцем складено акт від 11.11.2019 року (а.с.57, 59).
У зв`язку з тим, що за боржником залишився залишок непогашеної заборгованості, виконавцем повторно зроблено запити до реєструючих органів, установ, організацій з метою встановлення майнового стану боржника.
У зв`язку з тим, що боржник не працює, пенсію не отримує, майна не має, виконавець звернувся до суду із поданням про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за кордон. 
За правилами ст..441 ЦПК України суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за кордон, якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням.
Проте, виконавець не надав жодного доказу ухилення боржника від виконання зобов`язань за виконавчим документом.
Натомість, з матеріалів справи вбачається, що у зв`язку з неможливістю погасити заборгованість за кредитним договором, боржник ОСОБА_4 26.12.2019 року надала нотаріальну згоду та не заперечувала проти відступлення прав вимоги за іпотечним договором, який укладався в якості забезпечення виконання кредитних зобов`язань та погодилася вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки та проведення державної реєстрації переходу права власності, відповідно до ст..37 ЗУ «Про іпотеку», на належне їй нерухоме майно, а саме квартиру АДРЕСА_1 на ім`я ТОВ «ФК «Укрфінанс груп», якому надано право вимоги, як іпотекодержателю, згідно договору іпотеки від 25.04.2007 року, який забезпечує вимоги за кредитним договором № 014/0010/74/73403 від 18.04.2007 року. Даною заявою підтверджувалося, що внаслідок державної реєстрації права власності на вищевказане нерухоме майно на ім.»я іпотекодержателя ТОВ «ФК «Укрфінанс груп» зобов`язання за кредитним договором будуть вважатися виконаними (а.с.87).
26 грудня 2019 року генеральний директор ТОВ «ФК «Укрфінанс груп» ОСОБА_5 склала нотаріальну заяву, в якій зазначила, що станом на 12 грудня 2019 року у ОСОБА_1 відсутня заборгованість перед ТОВ «ФК «Укрфінанс груп» за кредитним договором № 014/0010/74/73403 від 18.04.2007 року та що ТОВ «ФК «Укрфінанс груп» не має до неї будь-яких претензій фінансового (майнового) характеру за кредитним договором № 014/0010/74/73403 від 18.04.2007 року, та що ОСОБА_1 не має невиконаних зобов`язань перед ТОВ «ФК «Укрфінанс груп» (а.с.88).
       За таких обставин не можна стверджувати, що ОСОБА_1 ухилялася від покладених на неї зобов`язань, оскільки остання виконала свої зобов`язання за виконавчим документом, передавши в рахунок боргу іпотечне майно стягувачу, який наразі не має до неї претензій.
       Крім того, з матеріалів справи вбачається, що 28 травня 2020 року головний державний виконавець Першого Суворовського ВДВС у м.Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції Тріфонов О.Ю. закінчив виконавче провадження з виконання виконавчого документу, виданого 03.04.2014 року Суворовським районним судом м.Одеси у зв`язку з його виконанням, про що винесено відповідну постанову. Постанову про стягнення виконавчого збору та витрат на виконавче провадження виведено в окреме провадження.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що у суду першої інстанції не було підстав для задоволення подання державного виконавця про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України, оскільки подання виконавця не містить беззаперечних доводів та взагалі не підтверджено належними доказами, що на момент звернення виконавця до суду, ОСОБА_1 ухилялася від виконання зобов`язань, покладених на неї судовим рішенням, а суд не перевіривши факту ухилення, обмежившись лише доводами виконавця про наявність у ОСОБА_1 статусу боржника у виконавчому провадженні, прийшов до помилкового висновку про обмеження її у праві виїзду за кордон.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвала Суворовського районного суду м. Одеси від 04 грудня 2019 року скасуванню, з прийняттям постанови про відмову у задоволенні подання виконавця про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 382-384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд - 

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 04 грудня 2019 року - скасувати.
Подання головного державного виконавця Першого Суворовського ВДВС м.Одеса ГТУЮ в Одеській області Тріфонова Олександра Юрійовича про тимчасове обмеження ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , у праві виїзду за межі України – залишити без задоволення.
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає.

Повний текст судового рішення складено 20.07.2020 року

Головуючий          О.М. Таварткіладзе 
Судді:          А.П. Заїкін
                                                                       О.В. Князюк