ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

09 липня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/11699/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Сафронової С.В. (доповідач),
                               суддів:  Чепурнова Д.В., Мельника В.В.,     
за участю секретаря судового засідання Царьової Н.П. 

           розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 січня 2020  року 
          у адміністративній справі № 160/11699/19 за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради про визнання протиправним та скасування припису,- 

ВСТАНОВИВ:

          Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 січня 2020  року відмовлено у задоволені адміністративного позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасуванні припису Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил від 21.01.2019 року, який було видано фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 щодо проведення позапланової перевірки об`єкта містобудування, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 . Глобинська, буд.2, місто Дніпро.
Зазначене рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку позивачем по справі з підстав його необґрунтованості, невірної оцінки спірних правовідносин та  порушення норм матеріального права, у зв`язку з чим просить його скасувати і прийняти нове рішення про задоволення його вимог у повному обсязі.
Апеляційна скарга позивача мотивована тим, що суд першої інстанції безпідставно не врахував допущені відповідачем порушення при призначені та проведенні позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті містобудування, що розташований за адресою: м.Дніпро, вул. Глобинська, буд. 2, а також неправильно застосував норми матеріального права, якими регулюються спірні правовідносини та не врахував фактичні обставини, які свідчать про відсутність правових підстав для притягнення саме позивача до відповідальності за порушення у сфері містобудування.
Обґрунтовуючи свої доводи, апелянт посилається на те, що проведення позапланової перевірки з винесенням оскаржуваного припису було здійснено поза межами повноважень та не у спосіб, визначений положеннями ч.1 ст.41 Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» та затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (чинного на момент проведення перевірки), якими визначено, що заходи державного архітектурно-будівельного контролю здійснюються у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом задля дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями: вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва, вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. 
         При цьому, апелянт звертає увагу на недотримання відповідачем положень п.7, п.8, п.9 і п.12 Порядку № 553, в яких прописані підстави для проведення позапланової перевірки суб`єкта містобудування та обов`язок посадової особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення позапланової перевірки пред`явити службове посвідчення, надавати копію направлення для проведення позапланової перевірки та здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у передбачених законодавством межах повноважень і у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено, а також повинен здійснювати заходи державного архітектурно-будівельного контролю у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва, і ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством, що за твердженням апелянта відповідачем не було дотримано, а судом першої інстанції не було враховано, внаслідок чого було безпідставно визнано правомірними як дій відповідача під час проведення перевірки і оформлення її результатів, так і Припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил від 21.01.2019 року, яким вимагається з 21.01.2019 р. зупинити експлуатацію об`єкта містобудування, що розташований за адресою: 49005, м. Дніпро, вул. Глобинська, буд. 2 до введення в експлуатацію згідно чинного законодавства України.
       Заслухавши пояснення представників сторін по справі, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення проти неї, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин та правильність їх юридичної кваліфікації, судова колегія дійшла висновку про наявність правових підстав  для задоволення вимог апеляційної скарги виходячи з нижченаведеного.
   Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що оскажуваний у цій справі позивачем Припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил від 21.01.2019 року (а.с.11,44) – був винесений відповідачем за результатами проведеної управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради в період з 09.01.2019 р. по 21.01.2019 р. позапланової перевірки об`єкту за адресою: 49000, м. Дніпро, вул. Глобинська, буд. 2, яка була призначена Наказом управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради №10п від 08.01.2019 р. «Про проведення позапланової перевірки на об`єкті містобудування, що розташований за адресою: м.Дніпро, вул Глобинська, буд.2, щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил» (а.с.34), прийнятого відповідачем на підставі листа Дніпровської міської ради №4/20-1753 від 22.12.2018 (а.с.32). 
Як встановлено судом, за результатами проведеної згідно Наказу та Направлення для проведення заходу № 0025 від 09.01.2019 р. (а.с.35) позапланової перевірки на об`єкті містобудування, розташованого за адресою: м.Дніпро, вул Глобинська, буд.2, управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради було складено Акт №00000000021 (а.с.36-43), в якому зазначено, що замовником фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 побудовано за адресою: АДРЕСА_2 нежитлову многофункціональну триповерхову капітальну будівлю розмірами у плані 24.5мх40,5м висотою 13.9м, яка експлуатується без декларації про готовність до експлуатації об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до обєктів з незначними наслідками (СС1), що забороняється законодавством і стало підставою для винесення оскаржуваного у цій справі позивачем Припису (а.с.44), яким саме позивача за порушенням вимог ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №461, зобов`язано з 21 січня 2019 року зупинити експлуатацію об`єкта містобудування, що розташований за адресою: м.Дніпро, вул Глобинська, буд.2 до введення його в експлуатацію згідно чинного законодавства.
Вирішуючи спір у цій справі по суті, суд першої інстанції спираючись на положення ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VІ (далі - Закон № 3038-VІ), ст.2 Закону України «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності», ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 №877-V (в редакції чинній на час винесення припису), а також приписи пунктів 5, 7, 1, 17, 21 Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 (далі - Порядок №553) – дійшов висновку, що посадовими особами відповідача в рамках спірних правовідносин вчинено перелік дій з дотриманням порядку та строків здійснення державного архітектурно-будівельного контролю в межах наданих повноважень, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), як цього вимагають норми ч.2 ст.2 КАС України, а наведені позивачем доводи не містять належного спростування вищевказаних висновків суду та зводяться лише до викладення власного бачення обставин справи та припущень зі сторони позивача.
Наведені у попередньому абзаці висновки, суд першої інстанції зокрема мотивував тим, що підставою для проведення позапланової перевірки згідно п. 7 Порядку №553 є звернення юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, і таким зверненням є лист Дніпровської міської ради №4/20-1753 від 22.12.2018, яким останній просив начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради провести перевірки дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, про що є відповідні акти перевірок та у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, скласти протоколи та приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт, на об`єктах будівництва з додатком.
Разом з тим, суд першої інстанції не взяв до уваги, що підставою для згаданого вище звернення Дніпровської міської ради стало те, що «…на території міста побудовано та ведеться будівництво ряду об`єктів нерухомого майна з порушенням встановленої процедури та без відповідних документів, що є порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, а також факти проведення самочинного будівництва об`єктів нерухомого майна…», про що саме чітко і зазначено в листі №4/20-1753 від 22.12.2018. Вказаний зміст листа відповідно означає, що перевірці підлягали питання будівництва об`єктів нерухомого майна з порушенням встановленої процедури та без відповідних документів, і самочинне будівництво об`єктів нерухомого майна. Тобто, відповідач здійснюючи підготовку до проведення позапланової перевірки розташованої по АДРЕСА_2 нежитлової многофункціональної триповерхової капітальної будівлі, не повинен був обмежуватися лише інформацією з Реєстру дозвільних документів ДАБІ України про відсутність відомостей щодо введення в експлуатацію вказаного об`єкту (а.с.30) та інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно (а.с.47-48), в якому фізична особа ОСОБА_1 зазначений як власник вказаної нежитлової будівлі. 
У даному спірному випадку, відповідач зобов`язаний був врахувати, що ОСОБА_1 , як фізична особа, а не як ФОП, набув право власності на об`єкт нерухомості по АДРЕСА_2 – на підставі посвідченого нотаріусом договору дарування від 11.02.2009 р, з державною реєстрацією права власності ще 24.04.2009 р (а.с.47) , що в свою чергу означає набуття ОСОБА_1 права власності на зазначений нерухомий об`єкт по АДРЕСА_2  загальною площею 2944,0 кв.м - не внаслідок його забудови (будівництва), а внаслідок цивільно-правової угоди. Вказані обставини беззаперечно підтверджують відсутність у позивача по цій справі статусу суб`єкта містобудування (замовника, забудовника і т.д.) в розумінні положень Закону № 3038-VІ.
Сам факт збільшення загальної площі нежитлової многофункціональної триповерхової капітальної будівлі за рахунок уточнення в архівній справі – не наділяє позивача статусом «замовника» або «забудовника» і не породжує у позивача обов`язку оформити та подати декларацію про готовність до експлуатації нежитлової многофункціональної триповерхової капітальної будівлі за адресою: м.Дніпро вул Глобинська, буд.2, що підтверджується  положеннями:  п.4 ст.1 Закону № 3038-VІ, якою чітко визначено категорію «замовника», яким є фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву; ст.4 Закону № 3038-VІ, яка містить визначення «Об`єктів та суб`єктів містобудування»; ст.39 Закону № 3038-VІ, якою прописано процедуру «Прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів»; і ст.41 цього Закону, якою регламентовано умови та порядок «Державного архітектурно-будівельного контролю» - аналіз змісту яких у сукупності свідчить про те, що відповідач зобов`язаний був перш за все звернути увагу на те, що в діях фізичної особи ОСОБА_1 відсутні ознаки, які відповідно до положень законів України, що регулюють будівельну діяльність, притаманні діяльності по створенню нового об`єкту нерухомого майна. 
Наведеним вище обставинам суд першої інстанції також не приділив будь-якої уваги, внаслідок чого помилково сприймав позивача, як суб`єкта містобудування, який як зазначено в листі міськради  побудував та веде будівництво об`єкту нерухомого майна з порушенням встановленої процедури та без відповідних документів. Виходячи з такої помилкової позиції суд першої інстанції і вирішив спір по суті у цій справі, що не може бути залишено без уваги судом апеляційної інстанції і слугує однією із підстав для скасування рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду  у цій справі.
Наступною підставою для скасування рішення суду першої інстанції є неврахування судом першої інстанції грубих порушень відповідачем процедури проведення контрольного заходу у формі позапланової перевірки об`єкту нерухомості, який безпідставно іменовано як «об`єкт містобудування», але який не будувався безпосередньо самим позивачем ОСОБА_1 .
          Зокрема, відмовляючи у задоволені вимог позивача у цій справі, суд першої інстанції послався на те, що положеннями ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи; одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Водночас, суд першої інстанції не приділив належної уваги тому, що відповідно до п.п.7-9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2019 року № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва, а на спростовування доводів позивача про порушення його права під час проведення державного архітектурно-будівельного контролю, суд першої інстанції пославшись на приписи п.13 Порядку № 553 зазначив, що присутність під час позапланової перевірки є правом позивача, а не його обов`язком і про те, що усі складені за результатом перевірки документи (акт, протокол, припис) були направлені поштою на адресу позивача.
Таку позицію суду першої інстанції колегія суддів визнає помилковою, оскільки законодавець чітко визнав право суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, але в даному спірному випадку позивач взагалі був побавлений можливості своєї присутності під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, оскільки  повідомлення про проведення перевірки ОСОБА_1 взагалі навіть не направлялось, і таким чином позивач не був належним чином повідомлений про проведення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства, що встановлено судом, підтверджено матеріалами справи та не спростовується самим відповідачем по справі.
          Оскільки чинним законодавством регламентовано чіткий і послідовний порядок проведення уповноваженими особами органів архітектурно-будівельного контролю перевірки за дотриманням суб`єктами містобудівної діяльності законодавчих вимог при здійсненні будівельних робіт, відповідно до якого початковим етапом є повідомлення всіх суб`єктів містобудування, які виконують або вже виконали роботи на об`єкті будівництва, і неповідомлення суб`єкта містобудування про проведення перевірки зумовлює неможливість виконання посадовою особою контролюючого органу встановленого п.7 Порядку №553 обов`язку щодо необхідності пред`явлення під час перевірки службового посвідчення та направлення на перевірку, а пунктом 9 Порядку № 553 безальтернативно передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва, а також того, що позивач ОСОБА_1 не знав про намір проведення перевірки, не отримував повідомлення про проведення такої та був відсутній на об`єкті перевірки під час її проведення - судова колегія визнає, що Акт №00000000021, складений управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради за результатом проведеної з 09.01.2019 р. по 21.01.2019 р. перевірки об`єкта нерухомості за адресою: 49000, м. Дніпро, вул. Глобинська, буд.2 (який містить в собі недостовірну інформацію про порушення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 вимог ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» і п.12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №461, але у той же сам не містить в собі опису фактів отримання ОСОБА_1 спірного об`єкту нерухомості у власність за договором дарування у квітні 2009 року) - не може бути підставою для складання Припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил від 21.01.2019 року, а встановлений у цій справі судом факт порушення процедури проведення перевірки є достатньої підставою для скасування результатів цієї перевірки. Такий правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 27.02.2019 у справі №210/3059/17, від 17.07.2019 у справі №822/714/16, від 08.08.2019 у справі №822/712/16, від 08.11.2019 у справі №400/2866/18, від 14.11.2019 у справі №822/680/16.
          Підсумовуючи вищевикладене, та враховуючи усталену правову позицію по даній категорії справ, неодноразово висловлену Верховним Судом у справах №21-425а14, №804/12558/14, №821/1157/16, №2а-10138/12/2670, №807/242/14, №208/6557/16-а(2-а/208/219/16), №822/712/16, №822/714/16, №826/7847/17 і т.д. стосовно того, що лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення, а порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки у свою чергу призводить до відсутності правових наслідків такої, - судова колегія визнає доведеним позивачем у цій справі факт незаконності проведеного відповідачем контрольного заходу на об`єкті нерухомості, належному ОСОБА_1 з 1994 р., на праві власності, та вважає за необхідне скасувати рішення суду першої інстанції у цій справі, і прийняти інше рішення по справі, яким визнати протиправним та скасувати прийнятий Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради за результатами перевірки Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил від 21.01.2019 року, яким позивачу заборонено експлуатацію нежитлової многофункціональної триповерхової капітальної будівлі розташованої  м. Дніпро, вул. Глобинська, буд. 2.
Встановивши зазначені обставини справи, суд апеляційної інстанції приходить висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального права, при неповному з`ясуванні обставин справи, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог.
          Керуючись ст.ст. 242, 315, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

 П о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1  –задовольнити.          
          Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 січня 2020  року – скасувати та прийняти інше рішення про задоволення адміністративного позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 – у повному обсязі.
          Визнати протиправним та скасувати припис Управління державного архітектурно- будівельного контролю Дніпровської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил від 21.01.2019 року, який видано фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 щодо проведення позапланової перевірки об`єкта містобудування, розташованого за адресою: вул. Глобинська, буд.2, місто Дніпро.
          Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.      
Головуючий - суддя                                                                      С.В. Сафронова 

                               суддя                                                                      Д.В. Чепурнов 

                               суддя                                                                      В.В. Мельник