Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
9 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 461/14845/14-к
провадження № 51-173 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
осіб, щодо яких кримінальне
провадження закрито                  ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисників                                       ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_10 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 11 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014140000000525, виправданих
ОСОБА_6 ,громадянина України,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Іваничі, Іваничівського району Волинської області, начальника Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,    
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 368 КК,
ОСОБА_7 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Львова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , інваліда ІІІ групи, раніше не судимого,    
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Галицького районного суду м. Львова від 23 липня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено                            за ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 368 КК з призначенням у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного йому майна, з позбавленням права протягом 3 років обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій.
На підставі ст. 54 КК позбавлено ОСОБА_6                    8 рангу 4 категорії державного службовця.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з дня його затримання після набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено у виді застави.
ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 368 КК             з призначенням у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного йому майна, з позбавленням права протягом 3 років обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій.
На підставі ст. 54 КК позбавлено ОСОБА_7 10 рангу 5 категорії державного службовця.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з дня його затримання після набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у виді застави.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 11 жовтня 2019 року вирок Галицького районного суду м. Львова від 23 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасовано.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 у  вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 368 КК, та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення їх винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримання.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_6 у вигляді застави скасовано.
Заставу в розмірі 48 720 грн повернуто заставодавцю ОСОБА_6 .
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у вигляді застави скасовано.
Заставу в розмірі 48 720 повернуто заставодавцю ОСОБА_11 .
Згідно з вироком ОСОБА_6 , використовуючи владу та службове становище всупереч інтересам служби, протягом травня-липня 2014 року, маючи умисел на безпідставне та незаконне одержання від завідувача Миколаївським районним сектором ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_12 , начальника Самбірського міського відділу ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_13 , завідувача Перемишлянським районним сектором ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_14  грошової винагороди в розмірі 3000 доларів США за не звільнення останніх із займаних посад та щомісячного отримання від 1500 гривень до 5000 гривень, з кожного, за не створення перешкод в їх службовій діяльності у вигляді безпідставних перевірок, незаконного притягнення до дисциплінарної відповідальності, не ініціювання питання про звільнення з займаної посади та лояльне ставлення до них, у травні 2014 року залучив до реалізації та досягнення свого злочинного умислу першого заступника начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_7 , який повинен був висловити вимогу зазначеним особам про необхідність передачі вказаних сум грошових коштів та пояснити, що у випадку не передачі зазначених сум грошових коштів, для них будуть створені перешкоди у їх службовій діяльності та буде ініційовано звільнення останніх із займаної посади.
З метою реалізації свого умислу ОСОБА_6 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті, розташованому на 2 поверсі адміністративного приміщення ГУ ДМС України у Львівській області по вул. Руданського, 3                   у м. Львові, в розмові з ОСОБА_12  ОСОБА_13                                              та ОСОБА_14 неодноразово повідомляв їх про необхідність звільнення з займаних посад через неналежну організацію роботи, а також направляв останніх до ОСОБА_7 , який мав пояснити у який спосіб і на яких умовах вони можуть вирішити питання про залишення на роботи. ОСОБА_7 23 липня 2014 року, перебуваючи в своєму службовому кабінеті, за вище зазначеною адресою, висловив ОСОБА_12 пропозицію, поєднану з вимаганням, передачі йому та ОСОБА_6 грошових коштів у сумі 3 000 доларів США та передавати щомісячно від 1500 гривень до 5000 гривень за не звільнення з роботи та нормальні умови праці без перевірок; при цьому, висловивши , що у випадку не передачі зазначених сум грошових коштів, для нього будуть створені перешкоди в його службовій діяльності у вигляді безпідставних перевірок, незаконного притягнення до дисциплінарної відповідальності та буде внесено пропозиції Голові ДМС щодо звільнення його з посади. Такі самі дії було вчинено ОСОБА_7 щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючи в групі та за попередньою змовою, умисно, з корисливих мотивів, з наміром власного незаконного збагачення, маючи умисел на безпідставне та незаконне одержання від завідувача Перемишлянським районним сектором ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_14 грошової винагороди в розмірі 3000 доларів США за не внесення пропозиції Голові ДМС щодо звільнення його із займаної посади та 1500 гривень кожного місяця за не створення перешкод в його службовій діяльності, висунили протиправні вимоги, на які ОСОБА_14 погодився.
В серпні 2014 року, 2 вересня 2014 року, 12 вересня 2014 року о 12 год               19 хв  ОСОБА_14 , виконуючи незаконні вимоги начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_6 та його першого заступника ОСОБА_7 , перебуваючи в службовому кабінеті останнього, передав, а перший заступник начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_7 , діючи повторно та в групі і за попередньою змовою із начальником ГУ ДМС України у Львівські області ОСОБА_6 , одержав від нього неправомірну вигоду в сумі 1 000 грн, 1 500 грн, 1 500 грн та 2 000 доларів США відповідно за не звільнення його із займаної посади, не створення перешкод в його службовій діяльності та лояльне ставлення до нього. Отримавши вказану неправомірну вигоду, перший заступник начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_7 , маючи умисел на безпідставне та незаконне одержання від ОСОБА_14 решти неправомірної вигоди в розмірі 3000 доларів США, та кожного місяця 1500 гривень, діючи з корисливих мотивів та з наміром власного збагачення, в групі та за попередньою змовою із начальником ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_6 , повторно висловив вимогу ОСОБА_14 про передачу їм неправомірної вигоди в розмірі 3000 доларів США, а в подальшому зменшив суму неправомірної вигоди до 2000 доларів США, за не звільнення із займаної посади та 1500 гривень кожного місяця за не створення перешкод в його службовій діяльності.
18 вересня 2014 року о 17 год 20 хв перший заступник начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_7 , діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з наміром власного незаконного збагачення, а також в групі та за попередньою змовою із начальником ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_6 , разом з останнім, залучив для полегшення доведення свого злочинного наміру, спрямованого на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_14 до кінця, начальника відділу еміграційної роботи ГУ ДМС України у Львівській області                ОСОБА_15 , який, не будучи обізнаним із злочинним умислом та наміром ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вимагання та одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_14 , перебуваючи в приміщенні свого службового кабінету, розташованого в адміністративному приміщенні                     ГУ ДМС України у Львівській області, одержав від ОСОБА_14 , який діяв у відповідності до вказівок ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , неправомірну вигоду в розмірі 2000 доларів США, що з врахуванням офіційного курсу НБУ становило 26 850 грн 5 коп, які в цей же день мав передати                   ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , проте не встиг передати гроші, оскільки був затриманий працівниками міліції, а предмет неправомірної вигоди вилучений.
Таким чином, в період з серпня 2014 року до 18 вересня 2014 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 діючи повторно, в групі та за попередньою змовою, вимагали та одержали від завідувача Перемишлянським районним сектором ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_14 неправомірну вигоду на загальну суму 30 850 грн 5 коп за не звільнення його займаної посади, не створення перешкод в його службовій діяльності та лояльне ставлення до нього.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Львівського апеляційного суду від 11 жовтня 2019 року і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно без безпосереднього дослідження доказів надав іншу оцінку доказам на спростування висновків суду першої інстанції у встановленні судом першої інстанції фактичних обставин.
Прокурор зазначає, що судом апеляційної інстанції безпідставно визнано  недопустимими доказами усі відомості, що містяться у протоколах про проведення НСРД, отримані на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Львівської області.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити.
Особа, щодо якої кримінальне провадження закрито ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах особи, щодо яких кримінальне провадження закрито ОСОБА_7 , подали заперечення на касаційну скаргу прокурора та просили залишити її без задоволення.
Особи, щодо яких кримінальне провадження закрито ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , їх захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 під час касаційного розгляду просили касаційну скаргу не задовольняти.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставин з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
При цьому, у випадку встановлення апеляційним судом обставин, передбачених статтею 284 КПК, рішення про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження, передбачене ст. 417 КПК, має бути належним чином мотивоване, а такі висновки суду мають бути підтверджені доказами безпосередньо дослідженими в суді апеляційної інстанції.
Рішення апеляційного суду про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження на підставі ст.ст. 284, 417 КПК має містити встановлені судом першої інстанції обставин, аналіз доказів, які судом першої інстанції були покладені в основу обвинувального вироку та відповідна власна оцінка, переоцінка таких доказів, у випадку, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку, що судом першої інстанції помилково було враховано той чи інший доказ як такий, що підтверджує вину особи, так і висновки щодо належності та допустимості доказів, які, на думку апеляційного суду, не є такими. Дотримання принципу безпосередності дослідження доказів апеляційним судом в такому випадку є обов`язковим.
Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Відповідно до ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Стаття 95 КПК наголошує, що суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.
Висновки суду апеляційної інстанції щодо відсутності належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження висунутого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні інкримінованих їм злочинів ухвалено у порушення вимог КПК щодо безпосередності дослідження доказів. Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК), апеляційний суд не вправі встановлювати інші обставини кримінального провадження ніж ті, що були встановлені судом першої інстанції, без безпосереднього дослідження доказів в порядку передбаченої ст. 404 КПК процедури. До цього спонукають завдання кримінального провадження та необхідність дотримання інших його засад, зокрема верховенства права, презумпції невинуватості й забезпечення доведеності винуватості.
Всупереч викладеному апеляційний суд спростував висновки суду першої інстанції, надав встановленим обставинам іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, безпосередньо не дослідивши докази – показання вищезазначених свідків, на яких ґрунтувалися відповідні висновки суду першої інстанції, чим порушив принцип безпосереднього дослідження показань, речей і документів. Зазначене кореспондується з висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 25 серпня 2020 року у справі № 129/4247/13-к.
Крім того, як убачається зі змісту оскаржуваного судового рішення, апеляційний суд скасовуючи обвинувальний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , дійшов висновку про відсутність достатніх, належних і допустимих доказів, зібраних у порядку, передбаченому КПК, щодо причетності останніх до одержання неправомірної вигоди службовою особою за обставин, встановлених судом першої інстанції та закрив кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК. При цьому суд визнав недопустимими доказами дані протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій №5/2762, №5/2763, №5/2764                         від 22 вересня 2014 року про результати аудіо, відео контролю та візуального спостереження особи, отримані на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Львівської області № 02929т та № 02930т від 5 вересня 2014 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій; протоколу за результатами проведення негласного розшукового заходу за СОП № 2250 «Вулик» від 21 листопада 2014 року, отриманий на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Львівської області № 02353цт від 1 серпня 2014 року; постанову прокурора від 4 вересня 2014 року про проведення контролю за вчиненням злочину; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 24 вересня 2014 року; протокол ідентифікації грошових коштів від 12 вересня 2014 року; протокол ідентифікації та помічення грошових коштів від 16 вересня                         2014 року; висновок №3667 криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 11 листопада 2014 року.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. 
Зокрема, Велика Палата Верховного Суду постановою від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України.
Разом із тим, Велика Палата Верховного Суду констатувала, що, якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України. У разі, коли відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК України.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог ст. 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД, в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.
Апеляційним судом встановлено, що ухвали слідчого судді апеляційного суду Львівської області №№ 02352цт та 02353цт від 1 серпня 2014 року, на підставі яких проводились оперативно-розшукові заходи щодо          ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та які зафіксовані у протоколі за результатами проведення негласного розшукового заходу за СОП № 2250 «Вулик» про зняття інформації з телекомунікаційних мереж (з телефону ОСОБА_7 ), - по сьогодення не відкриті та у матеріалах як судової справи, так і кримінального провадження, відсутні.
Як встановлено колегією суддів Верховного Суду за матеріалами кримінального провадження, суддею Галицького районного суду міста Львова двічі надсилались запити (листи від 8 та 14 червня 2016 року) голові Апеляційного суду Львівської області щодо надання копій ухвал від                               5 вересня 2014 року № 02929 та № 02930 та від 1 серпня 2014 року № 02353 цт та № 02352 цт. Згідно листа голови Апеляційного суду Львівської області від 24 червня 2016 року № 73-53 зазначені ухвали слідчого судді були постановлені та інформація про них міститься в облікових формах відділу режимно-секретної роботи.
Ухвали слідчого судді апеляційного суду Львівської області № 02929т                та № 02930т від 5 вересня 2014 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій були відкриті стороні захисту безпосередньо під час судового розгляду в судовому засіданні 6 лютого 2018 року.
Згідно постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. 
Під час розгляду провадження судом апеляційної інстанції не з`ясовано причин, які перешкодили прокурору відкрити ухвали слідчого судді апеляційного суду Львівської області стороні захисту.
Під час розгляду провадження судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора – задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_10 задовольнити.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 11 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                  ОСОБА_3