ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.06.2020 року          м.Дніпро                                                 Справа №  904/3596/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:  Антоніка С.Г. (доповідач),
суддів:  Іванова О.Г., Дарміна М.О.
секретар судового засідання: Ревкова Г.О.

розглянувши матеріали апеляційної скарги  Акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго"  на рішення  господарського суду Дніпропетровської області від 26.12.2019 року (суддя Панна С.П., повне рішення складено 08.01.2020 року),  у справі № 904/3596/18

за  позовом  Акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго" (ідентифікаційний код 23269555)
до  Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" (ідентифікаційний код 37540336)

про  стягнення 105 731 грн. 15 коп.

та за зустрічним позовом  Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" 
до  Акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго"

про  стягнення 363 767 грн. 52 коп., -

ВСТАНОВИВ:

          До господарського суду Дніпропетровської області звернулося Акціонерне товариство "ДТЕК Західенерго" з позовною заявою про стягнення з Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт"   105 731 грн. у зв ‘язку з невиконанням підрядних робіт відповідачем, і відмовою товариства від договору.
Відповідач звернувся до господарського суду Дніпропетровської області із зустрічною позовною заявою про стягнення з Товариства 363 767,52 грн. заборгованості за виконані роботи. Зустрічна позовна заява обґрунтована тим, що до моменту  розірвання договору Підприємством були виконані роботи на загальну суму 363 767,52 грн., акт приймання виконання будівельних робіт направлявся на адресу Товариства, однак замовник акт не підписав та не надав обґрунтованої відмови від прийняття робіт. Підрядник своєчасно приступив до виконання робіт та ним своєчасно були завершені роботи у повному обсязі, але Замовник здійснив Підряднику оплату лише частково, а саме Замовником було сплачено Підряднику грошові кошти у сумі 442 861 грн. 20 коп. Замовник відмовився здійснювати повну оплату за договором, мотивувавши свої дії тим, що підрядник не надав документи, які б підтверджували загальновиробничі витрати, витрати на перевезення робітників, на відрядження, адміністративні витрати. Дефектний акт Замовником не складався, претензій щодо якості та обсягів виконаних робіт Замовник не мав.
Рішенням господарського суду від 26.02.2019 первісний позов задоволено повністю. Стягнуто з Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт"    на користь Акціонерного товариства «ДТЕК Західенерго»  105 731,15 грн. неустойки та 1 762,00 грн. судового збору. У задоволенні зустрічного позову відмовлено.
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 06.06.2019 року рішення місцевого господарського суду скасовано в частині відмови у задоволенні зустрічного позову, прийнято нове рішення про задоволення зустрічного позову. Стягнуто з Акціонерного товариства «ДТЕК Західенерго»  на користь Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт"   363 767,52 грн. заборгованості за виконані роботи, 5 456,52 грн. судового збору за подання зустрічної позовної заяви та 8 184,78 грн. судового збору за подання апеляційної скарги. В решті рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.02.2019 року залишено без змін.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 02.09.2019 року касаційну скаргу Акціонерного Товариства "ДТЕК Західенерго" задоволено частково. Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.02.2019 року та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 06.06.2019 року зі справи № 904/3596/18 скасовано, а справу №904/3596/18 направлено на новий розгляд до господарського суду Дніпропетровської області.
          Рішенням господарського суду від 26.12.2019 року первісний позов задоволено    повністю. Стягнуто з Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "БУДПРОФІТ"  на користь    акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго"  суму неустойки в розмірі 105 731,15 грн., судовий збір в сумі 1 762,00 грн. Зустрічний позов задоволено у повному обсязі. Стягнуто з Акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго" на користь Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт"  заборгованість за виконані роботи у сумі 363  767,52грн., судовий збір сплачений за подання зустрічного позову в сумі  5 456,52грн. 
          В обґрунтування прийнятого рішення, посилаючись на норми діючого законодавства України, рішення Европейського суду з прав людини, умови укладеного між сторонами договору на виконання підрядних робіт, суд прийняв до відома, що вартість підрядних робіт робіт становить 1 028 0007,60 грн. з ПДВ,  а  строк виконання робіт за Договором - 60 календарних днів з дати підписання Договору. Враховуючи те, що дата підписання Договору 07.09.2017 тому, тому останнім днем своєчасного виконання підрядних робіт за вказаним Договором є 07.11.2017 рік. Станом на 01.11.2017 року   Підрядник виконав роботи на суму 442 861,20 грн., що підтверджується актом приймання-передачі виконаних робіт від 01.11.2017 року № 01/11-17 та не оспорюється сторонами. Підрядником залишились невиконані підрядні роботи на суму 585 146,40 грн. у період з    07.11.2017 року. У зв`язку з невиконанням відповідачем своїх зобов`язань за Договором, Позивач листом від 30.05.2018 року, повідомив відповідача про розірвання Договору з 09.06.2018 року.
Враховуючи те, що Підрядником не доведено належними та допустимими доказами виконання ним підрядних робот у строки обумовлені Договором, що є підставою для застосування до нього відповідальності, передбаченої Договором у вигляді стягнення пені у заявленому Замовником розмірі 0,1%. Розрахунок позивача є обґрунтований та підлягає задоволенню.
          Задовольняючи зустрічний позов, суд прийняв до відома, що позовні вимоги за зустрічним позовом обгрунтовані несплатою грошових коштів за актом №01/16-18 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2018 року на суму 363 767,52 грн., який  є уточненим варіантом акта за травень 2018 року. Одержання цього акту відповідачем за зустрічним позовом не заперечується. Суд врахував, що матеріали справи не містять будь- яких претензій щодо якості, недоліків та обсягу виконаних Підрядником робот Замовником. Суд зауважив, що у листі від 08.06.2018 року за № 1618/1069 замовником зазначені зауваження, які стосуються виключно вартості виконаних робот та їх відповідності встановленій вартості у кошторисі до Договору. Не складався Замовником і Акт виявлених недоліків, як це передбачено Договором, а також не було залучено експертну організацію для встановлення недоліків у виконаних Підрядником роботах, як це теж передбачено Договором.   Таким чином, суд доходить до висновку про відсутність у Замовника мотивованих зауважень до виконаних Підрядником робіт, а відтак і про відсутність у Замовника обґрунтованих підстав для відмови у прийнятті робіт, підписанні зі своєї сторони Акту                          № 01/06-18 приймання виконаних будівельних робот за червень 2018 року та здійснення оплати виконаних робот на суму 363    767,52грн.    
Факт направлення Підрядником Замовнику Акту № 01/06-18 приймання виконаних будівельних робот за червень 2018 року на суму 363    767,52грн. та Довідки про вартість виконаних будівельних робот та витрати, рахунку на оплату робіт у сумі 363 767,52грн. підтверджується матеріалами справи.
Суд прийшов до висновку, що не підписання Замовником Акту № 01/06-18 приймання виконаних Підрядником будівельних робот за червень 2018 року на суму 363  767,52грн. та відповідної Довідки про вартість виконаних будівельних робот та витрати не звільняє Замовника від виконання свого грошового зобов`язання з оплати виконаних робіт. За таких обставин позовні вимоги за зустрічним позовом є обгрунтованні та підлягають задоволенню у повному обсязі.
Одночасно суд зауважив, що заява про збільшення позовних вимог    за зустрічним позовом судом не розглядалась, оскільки ч.4  ст. 46 ГПК України   передбачено, що у разі направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції зміна предмета, підстав позову не допускаються, крім випадків, визначених цією статтею. Зміна предмета або підстав позову при новому розгляді справи допускається в строки, встановлені частиною третьою цієї статті, лише у випадку, якщо це необхідно для захисту прав позивача у зв`язку із зміною фактичних обставин справи, що сталася після закінчення підготовчого засідання, або якщо справа розглядалася за правилами спрощеного позовного провадження - після початку першого судового засідання при первісному розгляді справи. Доказів зміни фактичних обставин данної справи Позивачем за зустрічним позовом не надано.
          Не погодившись з рішенням господарського суду, Акціонерне Товариство «ДТЕК Західенерго»  звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в частині задоволення зустрічного позову  ПП «ВКФ «Будпрофіт» про стягнення 363 767,52грн.. 
В обґрунтування апеляційних вимог скаржник зазначає, що:
- при розгляді зустрічного позову суд мав встановити, чи виконані Підрядником роботи на суму 363 767,52 грн. та чи правомірною була відмова Замовника від підписання акту приймання виконаних будівельних робіт на цю суму відповідно до листа від 27.06.2018 року за №1/27-06;
- задовольняючи зустрічний позов суд необґрунтовано виходив лише з тієї обставини, що листом від 08.06.2018р. за № 1618/1069 Замовник повідомив Підрядника про те, що Акт № 01/06-18 приймання виконаних будівельних робот за червень 2018 року не може бути прийнятий до уваги, оскільки до нього є зауваження щодо застосування розцінок та підвищувальних коефіцієнтів до розцінок, збільшення заробітної плати, які не передбачені кошторисом до Договору, а також щодо виконання певного обсягу підрядних робіт не працівниками підрядника;
- апелянт не погоджується з висновком суду щодо того, що як таких претензій до якості та обсягу виконаних Підрядником робіт Замовником у листі від 08.06.2018р. за № 1618/1069 не наведено, а зауваження стосуються виключно вартості виконаних робот та їх відповідності встановленій вартості у кошторисі до Договору;
- всупереч вказівкам Верховного суду, при новому розгляді справи суд проігнорував лист від 06.07.2018 року за №1618/114, яким вказані акти форми КБ-3 та КБ-2В були повернуті Підряднику без підписання з підстав того, що вказані роботи фактично не виконувались;
- загальна вартість робіт за Договором становить 1 028 007,60 грн. Вартість невиконаних робіт на момент розірвання Договору становила 584 146,40 гривень, а тому у розумінні приписів розділу 7 Договору підрядні роботи на суму                                  363 767,52 грн. не є прийнятими, і вимоги розділу 4 Договору дають право Замовнику не сплачувати грошові кошти у сумі  363 767,52 грн.;
- наявними у справі доказами не підтверджується факт виконання підрядником за завданням замовника підрядних робіт на суму 363 767,52 грн. При повторному розгляді справи, ПП «ВКФ «Будпрофіт» доказів на підтвердження протилежного також не надало.
Просить апеляційний суд рішення господарського суду скасувати в частині задоволення зустрічного позову. Ухвалити в цій частині нове рішення, яким в задоволенні зустрічного позову ПП «ВКФ «Будпрофіт» про стягнення 363 767,52 гривень відмовити повністю. 
У відзиві на апеляційну скаргу, ПП «ВКФ «Будпрофіт» зауважує, що апеляційна скарга AT «ДТЕК Зхіденерго» є необгрунтованою та не підлягає задоволенню. Просить рішення суду залишити без змін. 
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду у складі колегії суддів: головуючого судді:  Антоніка С.Г. (доповідач),  суддів: Іванова О.Г.,Дарміна М.О. від 07.02.2020 року відкрите апеляційне провадження  у справі №904/3596/19.  Розгляд справи призначено у судовому засіданні.    
Згідно   ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
                   Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
                 Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
                      Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній доказами, що стосуються фактів, викладених в апеляційній скарзі, в межах доводів та вимог апеляційних скарг, приходить до наступного висновку.
Як встановлено господарським судом та вбачається з матеріалів справи,  07.09.2017р. між ПАТ «ДТЕК Західенерго» (Замовник) та Приватним підприємством «Виробничо-комерційна фірма «Будпрофіт» (Підрядник) укладено Договір підряду №5-ЗЭ-ДЛТ, згідно п.1.1. якого, Підрядник взяв на себе зобов`язання в порядку та на умовах, визначених Договором, власними силами і засобами, на свій ризик виконати і здати Замовнику роботи з поточного ремонту залізничної колії № 19 ст. Вуглерозвантажувальна Бурштинська ТЕС (інв. № 01000000057788 /0000; далі - роботи) відповідно до Технічного завдання (додаток № 2).
Відповідно до пункту 2.1 Договору, вартість робіт становить 1 028007,60
грн. з ПДВ.
У пункті 1.4 Договору, Сторони погодили, що строк виконання робіт за Договором - 60 календарних днів з дати підписання Договору.
Згідно з пунктом 7.1 Договору, здача-приймання виконаних підрядних робіт проводиться сторонами з оформленням акта приймання виконаних будівельних робіт (за формою № КБ-2В) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (за формою № КБ-3) за відповідний період, які підрядник готує у 2 примірниках, підписує зі свого боку і передає Замовнику до 2 числа місяця, наступного за звітним, для розгляду і підписання. 
За пунктом 7.2 Договору, Замовник зобов`язується прийняти виконані за цим Договором роботи шляхом підписання акта приймання виконаних будівельних робіт (за формою № КБ-2В) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (за формою № КБ-3) за відповідний період, а в разі виявлення недоліків направити Підряднику мотивовану відмову від їх прийняття.
Відповідно до пункту 7.3 Договору у разі виявлення недоліків у виконаній роботі, сторони складають двосторонній акт виявлених недоліків з фіксуванням переліку недоліків, причин їх утворення і термінів усунення. 
При відмові Підрядника від підписання акта виявлених недоліків, для їх підтвердження Замовник має право залучити до приймання робіт експертну організацію, висновок якої про якість виконаних робот буде обов`язковим для виконання обома сторонами (пункт 7.6 Договору). 
Пунктом 9.3 Договору сторони встановили, що  у разі порушення підрядником строків виконання робіт, він сплачує замовнику неустойку в розмірі 0,1% від вартості невиконаних в строк робіт за кожен день прострочення і відшкодовує в повному обсязі понесені замовником збитки, завдані простроченням виконання підрядником зобов?язань за цим договором.
Замовник має право відмовитися від даного Договору за наступних обставин:  банкрутство підрядника;    якщо підрядник своєчасно не приступив до виконання робіт або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк стає неможливим;   а також з інших підстав, передбачених чинним законодавством (п.12.1.)
У разі порушення підрядником своїх зобов?язань, які призводять до несвоєчасного закінчення робіт, замовник має право заборонити підряднику подальше виконання робіт, у встановлені строки прийняти від нього незавершені роботи, і доручити довершення робіт іншому підряднику. У разі розірвання договору замовник компенсує підряднику вартість виконаних без недоліків і прийнятих замовником робіт, з урахуванням збитків понесених замовником через розірвання договору з вини підрядника і порушення строків закінчення робіт (п.12.3.)
Згідно пункту 13.1 Договору, він набирає чинності з моменту його підписання обома Сторонами і діє до 31.12.2018, але в будь-якому випадку до повного виконання Сторонами взятих на себе зобов`язань за цим Договором.
Відповідно до умов договору (п.1.4.) підрядник зобов?язався виконати роботи до 07.11.2017р.

Станом на 01.11.2017р. підрядник виконав роботи на суму 442 861,20 грн., що підтверджується актом приймання-передачі виконаних робіт від 01.11.2017р.  № 01/11-17 підписаним сторонами.
Як було з`ясовано господарським судом, на день закінчення строку дії договору - 07.11.2017р., підрядником залишились невиконані підрядні роботи на суму 585 146,40 грн. (1 028 007,60 грн. - 442 861,20 грн.)..
У період з листопада 2017 року по травень 2018 року Підрядником здійснювалися будівельні роботи за Договором. 
24.05.2018 року підрядником направлено на адресу Замовника акт приймання виконаних будівельних робот за травень 2018 року (за формою № КБ-2В) на суму 393 852,72    грн. та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати.
Листом від 30.05.2018, керуючись пунктами 12.1 та 12.3 Договору, позивач повідомив Відповідача про розірвання Договору з 09.06.2018р.
У зв?язку з неотриманням Акту приймання виконаних будівельних робіт від замовника, підрядник вдруге - 01.06.2018р. направив на адресу Замовника акт № 01/06-18 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2018 року (за формою № КБ-2В) на суму 363  767,52 грн. та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (за формою № КБ-3), а також рахунок на оплату виконаних робіт. Акт за червень 2018 року є уточненим варіантом акта за травень 2018 року.
Позивач листом від 08.06.2018р. повідомив підрядника про те, що акт за червень 2018р. не може бути прийнятий до уваги оскільки до нього є ряд зауважень: в п.1 застосовано нову розцінку не передбачену кошторисом; в пунктах 2, 3 застосовано підвищуючий коефіцієнт к-1.7; в п.4 застосовано підвищуючий коефіцієнт К-1.7 та не погоджується з об?ємом виконаних робіт, а саме з баластуванням 275 м.п. колії, так як дана робота не була виконана спеціалістами підрядника.
У відповідь на даний лист відповідач влисті від 11.06.2018р. зазначив, що застосування коефіцієнтів викликано об?єктивними причинами, про що повідомлялося замовника листом від 18.12.2017р. і застосування коефіцієнтів не призводить до перевищення вартості робіт.
27.07.2018р. супровідним листом № 1/27-07 ПП «ВКФ «Будпрофіт» направило замовнику акт звіряння розрахунків та акт виконаних робот за липень 2018р.
Замовник акти не підписав мотивуючи невідповідністю розрахунків витрат на відрядження та на перевезення працівників та у зв?язку з розірванням договору з 09.06.2018р. нагадав про необхідність вивезення з території Бурштинська ТЕС матеріалів, які належать підряднику.
В подальшому АТ «ДТЕК Західенерго» звернувся з позовом до ПП «ВКФ «Будпрофіт» про стягнення 105  731,15 грн. неустойки, ПП «ВКФ «Будпрофіт» звернувся з зустрічним позовом про стягнення 363  767,52 грн. вартості виконаних робіт.
Переглядаючи рішення суду в частині зустрічного позову, оскільки рішення в частині первісного позову не оскаржується, колегія суддів зазначає наступне.  
Згідно ст..837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. 
Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. 
Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов`язаний одержати спеціальний дозвіл. 
До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2 - 4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів. 
Відповідно  до ч.1 ст.318 ГК України, ч.1 ст.875 Цивільного кодексу України, за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов`язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об`єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов`язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об`єкти і оплатити їх.
Згідно ч.2 ст.845 ЦК України, якщо фактичні витрати підрядника виявилися меншими від тих, які передбачалися при визначенні ціни (кошторису), підрядник має право на оплату роботи за ціною, встановленою договором підряду, якщо замовник не доведе, що отримане підрядником заощадження зумовило погіршення якості роботи. 
Замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові (ч.1 ст.853 Цивільного кодексу України).
Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ч.1 ст.854 ЦК України).. 
Робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. 
Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові (ст..857 ЦК України). 
Замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. 
Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами. 
Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника. 
Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. 
Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими (ст..882 ЦК України). 
Таким чином, у підрядника виникає право вимагати оплати виконаних робіт, а у замовника обов?язок сплатити лише за умови, що роботу виконано належним чином (відповідати умовам договору)  і в погоджений строк (ст..ст. 854, 857 ЦК України).
Разом з тим, частинами 2, 4 статтею 849 ЦК України передбачено, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
Отже стаття 849 ЦК України містить дві окремі підстави, за наявності яких замовник має право відмовитися від договору.
В даному випадку підрядник, відповідно до умов договору, зобов`язаний був виконати підрядні роботи по 07.11.2017р. включно. Своєчасно підрядником були виконані роботи лише на суму 442 861,20 грн. Поза межами встановленого строку підрядником, згідно акту приймання виконаних будівельних робіт за червень 2018р., підписаному лише підрядником, були виконані роботи на  суму 363 767,52 грн.
При цьому, як було встановлено апеляційним судом, акт за червень 2018р. є виправленим актом за травень 2018р. З Акту за червень виключені роботи з баластирування колії які були в акті за травень і виконання яких заперечував замовник в листі від 08.06.2018р. Виключивши з акту за червень роботи з баластирування колії, підрядник фактично визнав, що вони не були виконані.
Не зважаючи на те, що згідно з умовами договору підрядник зобов?язаний був виконати роботи до 08.11.2017р., замовник на протязі грудень 2017р. – травень 2018р. листами, неодноразово, вимагав від підрядника завершення робіт і листом від 07.05.2018р. повідомив про можливість розірвання договору в односторонньому порядку у зв`язку з невиправдано трималим строком виконання робіт.
Як вже зазначалося, замовник листом від 30.05.2018р. повідомив підрядника про розірвання договору на підставі пп.12.1., 12.3. Договору. В п.12.1. Договору зазначені підстави за наявності яких замовник має право відмовитися від договору. А п.12.3. Договору стосується саме відмови замовника від договору у разі порушення підрядником своїх зобов?язань, які призводять до несвоєчасного закінчення робіт.
Таким чином, замовник фактично відмовився від договору на підставі ч.2 ст.849 ЦК України. Відмову від договору саме через несвоєчасне виконання робіт підрядником підтвердив і замовник.
Наслідком відмови від договору на підставі ч.2 ст.849 ЦК України є право замовника вимагати відшкодування збитків. Інших наслідків дана норма не містить.
Разом з тим, жодна норма права не звільняє замовника, у разі відмови від договору на підставі ч.2 ст.849 ЦК України, від оплати виконаних підрядником робіт належної якості. 
Матеріали справи не містять будь- яких претензій замовника щодо якості, недоліків та обсягу виконаних підрядником робіт зазначених в Акті за червень 2018р.
У листі від 08.06.2018р. за № 1618/1069 замовник висловлює зауваження, які стосуються виключно вартості виконаних робот та їх відповідності встановленій вартості у кошторисі до Договору. 
Не складалося Замовником і Акту виявлених недоліків, як це передбачено п. 7.3. Договору, а також не було залучено експертну організацію для встановлення недоліків у виконаних Підрядником роботах, як це передбачено п. 7.6. Договору. 
Матеріалами справи підтверджується неодноразове - 01.06.2018 року, 27.06.2018 року та 27.07.2018, направленння акту виконаних робіт на суму  363  767,52 грн., які не були підписані замовником. При цьому зауважень, як то передбачено нормами права та умовами договору замовником не надано, а відтак відмова від підписання Акту не є підставою для відмови у виплаті заборгованості за виконані підрядником роботи.
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду щодо задоволення зустрічного позову. Апеляційна скарга задоволенню не підлягає. Рішення суду слід залишити в силі. 
Витрати з судового збору за подання апеляційної скарги покласти на заявника.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276,   281-284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну Акціонерного товариства «ДТЕК Західенерго» залишити без задоволення. 
Рішення  господарського суду Дніпропетровської області від 26.12.2019 року справі               № 904/3596/19 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та  може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 20 днів з моменту складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено  07.07.2020 р.

Головуючий суддя                                                               С.Г. Антонік
                                                                                                                                                                                                                                                                           Суддя                                                                                                                                       М.О.Дармін

Суддя                                                                                            О.Г.Іванов