ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.07.2020  року          м.Дніпро         Справа №  904/5675/19
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Березкіної О.В. (доповідач)
суддів: Дарміна М.О., Іванова О.Г.( зміна складу колегії суддів на підставі розпорядження керівника апарату від 06.07.2020року)
Секретар судового засідання Ковзиков В.Ю.   
Представники сторін:
від відповідача: Білоножка А.П., довіреність №369  від 02.07.2020 р.,  представник;
від відповідача: Петрусенко В.В., довіреність №368  від 02.07.2020 р.,  представник;
від третьої особи: Ноздрін М.М., довіреність №1  від 02.02.2020 р.,  представник;
представник позивача не з`явився, про час та місце проведення судового засідання повідомлений судом належним чином.
розглянувши у відкритому судовому засіданні  апеляційну скаргу  Товариства з обмеженою відповідальністю "Ама-Буд", м. Запоріжжя
на рішення  Господарського суду Дніпропетровської області від 16.03.2020 року, ухвалене суддею Мартинюк С.В. (повний текст рішення складено 25.03.2020 року) у справі №904/5675/19
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ама-Буд", м. Запоріжжя 
до Управління капітального будівництва, архітектури, житлово-комунального господарства та комунального майна Марганецької міської ради, м. Марганець
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Марганецька міська рада, м. Марганець  
про стягнення 260 163, 00 грн.
ВСТАНОВИВ:

Позивач- Товариство з обмеженою відповідальністю "АМА-БУД", м. Запоріжжя звернувся до Управління капітального будівництва, архітектури, житлово-комунального господарства та комунального майна Марганецької міської ради із позовом про стягнення  260 163,00 грн.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 16.03.2020 року у справі №904/5675/19 в задоволенні позову відмовлено.
   Не погодившись із вказаним рішенням, позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Ама-Буд" звернувся з апеляційною скаргою, в якій, з посиланням на порушення норм матеріального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просив скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 16.03.2020 року та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. 
В обґрунтування своєї скарги апелянт посилається на те, що додаткові роботи,  які були виконанні позивачем,  були  зазначені в   первинному  та узгодженому сторонами проекті. Представник  відповідача  був проінформований про хід робіт, у тому числі додаткових робіт, та заперечень з цього приводу не заявляв, а тому повинен оплатити вартість цих робіт.
Суд першої інстанції залишив поза увагою, що договірна ціна є динамічною, а отже ціна договору  могла бути відкорегована з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін  на ресурси та інших  підстав. 
Апелянт вважає, що  оскільки  відповідач  скоригував первинний проект, який пройшов експертизу, то   він повинен здійснити оплату виконаних позивачем робіт, які  охоплюються скоригованим проектом.
Крім того,  апелянт посилається на  те, що   суд порушив норми процесуального права,  та вимоги пп.11 п.16- 1 розділу Перехідні положення Конституції та ст.58 Конституції України,  допустивши до участі у справі представників відповідача та третьої особи, які не є адвокатами. 
Всі  ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування  рішення суду  та прийняття нового рішення про задоволення позовних вимог.
         Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 05.05.2020 року відкрито  апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Ама-Буд" на рішення  Господарського суду Дніпропетровської області від 16.03.2020 року.  Розгляд справи № 904/5675/19 призначено у судовому засіданні на 06.07.2020 року о 10:00 год., колегією суддів у складі: головуючий суддя -Березкіна О.В. ( доповідач); судді:                  Іванов О.Г., Широбокова Л.П.
  У зв`язку з відпусткою судді Широбокової Л.П., за розпорядженням керівника апарату суду від 06.07.2020року, проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого для розгляду апеляційної скарги у справі №904/5675/19 визначено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя -                Березкіна О.В. (доповідач), судді – Дармін М.О., Іванов О.Г.
Відповідачем – Управлінням капітального будівництва, архітектури, житлово-комунального господарства та комунального майна Марганецької міської ради, м. Марганець
надано відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому зазначено, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджено матеріали справи, прийнято вірне рішення у відповідності до норм чинного законодавства, доводи позивача, в свою чергу, які зазначені в апеляційній скарзі, є безпідставними та необґрунтованими. Просив залишити оскаржуване рішення – без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення .
          У відповіді на відзив  позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Ама-Буд", м. Запоріжжя заперечував проти доводів викладених у відзиві відповідачем, просив задовольнити вимоги апеляційної скарги.
Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив залишити оскаржуване рішення – без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення .
Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Марганецька міська рада в судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив залишити оскаржуване рішення – без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення .
          Представник позивача в судове засідання не з`явився, про час та місце проведення судового засідання повідомлений судом належним чином ( поштове повідомлення а.с.173, т.2), заяв та клопотань про відкладення розгляду справи не надав.
06.07.2020 року в судовому засіданні було оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників відповідача та третьої особи, дослідивши матеріали справи, відзив на апеляційну скаргу,  перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга  не підлягає задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що 18.01.2018р. між товариством з обмеженою відповідальністю “АМА-БУД” (далі -Позивач) та Управлінням капітального будівництва, архітектури, житлово-комунального господарства та комунального майна Марганецької міської ради (далі - Відповідач) укладено Договір № 6-3/18 від 18.01.2018.
Відповідно до п. 3.1 Договору, з урахуванням змін внесених Додатковою здою № 2 від 28.02.2018 року, загальна вартість робіт у відповідності з договірною ціною та кошторисною вартістю складає: 1 640 000,00 грн. без ПДВ.
Сума, яка підлягає оплаті за виконані роботи в 2018 році складає 1 000 823,00 грн. без ПДВ. 
Згідно пункту 2.1. Договору, Підрядник повинен виконати передбаченні цим Договором роботи у відповідності до будівельних  норм і правил у повній відповідності до проекту і кошторисів, а також робочих  креслень. 
Пунктом 3.2. укладеного Договору встановлено, що розрахунки за Договором  здійснюються шляхом зарахування коштів на розрахунковий рахунок Підрядника. Оплата здійснюється Замовником після виконання робіт, впродовж 10 календарних днів   після   виставлення   рахунку   та   підписання   акту   виконаних   робіт   при надходженні коштів з бюджету при умові виконанні доходів зведеного бюджету України та за умови своєчасного надходження коштів на розрахунковий рахунок замовника. У випадку відсутності в зазначеному періоді коштів на розрахунковому рахунку Замовника, оплата здійснюється в міру надходження коштів з бюджету, виділених під оплату даного зобов`язання.
Пунктом 3.5. Договору встановлено, що розрахунки за виконані роботи будуть  здійснюватися із урахуванням положень Загальних умов укладання договорів на підставі актів виконаних робіт проміжними платежами в міру виконання робіт.
Відповідно до п.5.3.11 договору  підрядник зобов`язаний інформувати в установленому порядку замовника про хід виконання зобов`язань за договором, обставини, що перешкоджають його виконанню, а також про заходи необхідні для їх усунення. 
Пунктом 9.1. договору передбачено, що  будь-які зміни і доповнення до цього договору мають силу тільки в тому випадку, коли вони оформлені в письмовому вигляді обома сторонами.
Звертаючись до Управління капітального будівництва, архітектури, житлово-комунального господарства та комунального майна Марганецької міської ради   із позовом про стягнення заборгованості у розмірі 260 163,00 грн., позивач – Товариство з обмеженою відповідальністю «АМА-БУД» посилався на  неналежне виконання відповідачем умов договору №6-З/18 від 18.01.2018 в частині повного та своєчасного розрахунку.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, господарський суд першої інстанції  виходив з того, що допустимими доказами не доведено узгодження з відповідачем змін до проектно-кошторисної документації в письмовій формі.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Правовідносини, що склалися між сторонами спору, регулюються договором підряду відповідно до якого одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ст. 837 Цивільного кодексу України).
Як  вбачається з матеріалів справи, відповідно до актів приймання виконаних робіт від 03.04.2018 р. № 1/6-3/18;  від 15.06.2018 р. № 2/6-3/18, № 3/6-3/18, № 4/6-3/18; від 06.07.2018 р. № 5/6-3/18, №6/6-3/18; від 23.07.2018 р. №7/6-3/18, № 8/6-3/18; від 21.08.2018 р. № 9/6-3/18,  №10/6-3/18, позивачем - ТОВ “АМА-БУД” було виконано, а Управлінням прийнято та оплачено виконані в 2018 році роботи на загальну суму 944 831,00 грн.
В зв`язку з тим, що під час виконання робіт на об`єкті виникла необхідність  коригування проекту, відповідач звернувся до Приватного підприємства “МСР” та 05 вересня 2018 року уклало договір № 102/18 на виготовлення (коригування) проектно-кошторисної документації та проходження експертизи.
Відповідно до експертного звіту щодо розгляду кошторисної частини проектної документації по робочому проекту “Капітальний ремонт житлового будинку № 133 по вул. 40 років Жовтня в м. Марганець Дніпропетровської області” загальна кошторисна вартість капітального ремонту у поточних цінах станом на 23 листопада 2018 року складає 3228,003 тис.грн., в тому числі: будівельні роботи 2846,176 тис.грн., інші витрати - 381,827 тис.грн.
Із заявленої кошторисної вартості виконано раніше - 990,762 тис.грн. в тому числі: будівельні роботи - 858,511 тис.грн., інші витрати -132,251 тис.грн.
Залишок коштів на капітальний ремонт у поточних цінах станом на 23 листопада 2018 складає 2 237,241 тис. грн., в тому числі: будівельні роботи 1987,665 тис.грн., інші витрати - 249,576 тис.грн.
Протягом 2018р. Позивачем здійснено роботи на загальну суму 1 204 994,00 грн. без ПДВ, з яких за виконані роботи на суму 944 831,00 грн. без ПДВ було підписано довідки за формою КБ-3 та Акти за формою КБ-2в та здійснено оплату.
24.05.2019р. Листом №1/0524 Позивач направив Відповідачу рахунок-фактуру, довідку за формою КБ-3, Акт за формою КБ-2в, підсумкову відомість та розрахунок витрат за травень 2019р. за роботи виконані у 2018р. на суму 260 163,00 грн. 
Вказані документи було отримано Відповідачем 29.05.2019р., що підтверджується повідомлення про вручення поштового відправлення №6900118216302.
Листом від 31.05.2019р. №121, Відповідач повернув без оплати та без оформлення документи за виконані роботи на суму 260 163,00 грн., з наступних  підстав: в Акті № 11, в п.п. 1, 2 зазначено завищені об`єми виконаних робіт та вартості матеріалів, які не відповідають договірній ціні до Договору; види робіт,  які зазначені в п. п. 3, 5, 6, 7, 8 Акту № 11 відсутні в переліку робіт зазначених в договірній ціні до Договору та не узгоджувалося з авторським наглядом; використання матеріалів зазначених в Акті № 11 не узгоджувалося з авторським наглядом. 
01.10.2019р. позивачем надано відповідачу роз`яснення листом №01/10, а саме про те, що:
1) По п. 1,2 акту виконаних робіт - додаткові роботи, які виникли під час виконання робіт та були внесені по скоригованого проекту.
2) По п. 3,4 акту виконаних робіт  - роботи по улаштуванню люка присутні в проектній документації  та договірній ціні, але зазначені по невірній кошторисній нормі, ці роботи були внесені по скоригованого проекту.
3) По п. 5,6 акту виконаних робіт - додаткові роботи, які виникли під час виконання робіт та були внесені по скоригованого проекту.
4) По п. 7 акту виконаних робіт - додаткові роботи, які виникли під час виконання робіт та були внесені по скоригованого проекту.
5) По п. 8 акту виконаних робіт - обсяги зменшені.
Позивач просив укласти додаткову угоду на уточнення обсягу фінансування поточного року, та укласти прямий договір на виконання додаткових робіт, що дозволить прийняти та сплатити додаткові та відкориговані роботи та витрати.
Проте,   додаткова угода не була укладена між сторонами, а  акти  виконаних робіт,  не підписаних відповідачем, містили обсяги виконаних робіт та вартість робіт та матеріалів, яка не зазначалась в договірній ціні та   проектно-кошторисній документації.
Статтею 878 ЦК України встановлено, що Замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором.  
Статтею 877 ЦК України визначено, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.
Частиною 2 ст. 877 ЦК України передбачено, що договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію. 
Відповідно до ч.3 ст. 877 ГПК України, підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. 
У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності. 
Як вбачається з матеріалів справи, підрядник, виявивши у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису,  відповідних робіт не зупинив, продовжив їх виконувати, що суперечить умовам договору та вищенаведеним приписам ч.3 ст. 877 ЦК України.
Позивач не надав доказів виконання вимог п. 2.1 та п. 5.3.11 договору  щодо  обов`язку виковувати роботи відповідно до проекту, кошторисів та інформувати в установленому порядку замовника про хід виконання зобов`язань за договором, обставини, що перешкоджають його виконанню, а також про заходи необхідні для їх усунення.
При цьому, доводи позивача про те, що  підтвердженням  узгодження виконання  ним додаткових робіт, є замовлення відповідачем  скоригованого проекту, який пройшов експертизу, є  безпідставними, оскільки  на момент виконання  позивачем  спірних робіт скоригований проект, який пройшов експертизу тільки 23.11.2018 року, був відсутній, та   сторони не узгоджували зміни до  проектно-кошторисної документації шляхом внесення змін  до договору.
Доводи  позивача про те, що  роботи, які були зазначені ним у спірних актах приймання-передачі, не підписаних замовником, містилися в первинному проекті та були передбачені у скоригованому проекті, не підтверджені  належними та допустимими  доказами.
З огляду робочого проекту, узгодженого сторонами вбачається, що  позивач повинен був виконати роботи в інших об`ємах, ніж ті, що  зазначені в  акті № 11/6-З/18 за травень 2019 року, оскільки  позивачем застосовані деякі позиції, які  відсутні в робочому проекті; позиції, які були в  робочому проекті та договірній ціні  позивачем не застосовані;,  вказані інші  об`єми робіт ніж в робочому проекті та інші позиції нормативних розцінок.
За таких обставин за приписами  ч. 4 ст. 877 ЦК України  підрядник  позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи. 
Посилання позивача на журнал проведення робіт як на підставу узгодження з відповідачем робіт  обґрунтовано не прийняті  судом до уваги,  оскільки головний інженер проекту Хоссе Г.О. не наділений повноваженнями від імені відповідача щодо внесення змін до змісту проектно-кошторисної документації. 
          Крім того,  є безпідставними  також доводи позивача про те, що оскільки ціна договору є дінамічною,  це передбачає  коригування обсягів робіт.
          Так, відповідно до п. 9.1 Договору,  будь-які зміни  та доповнення мають силу тільки в тому випадку, коли вони оформлені в письмовому вигляді обома сторонами.
Проте,  матеріали справи не містять доказів того, що сторони вносили зміни до укладеного договору, а замовник надавав доручення виконувати роботи, передбачені  скоригованим проектом.
Доводи апелянта про порушення судом норм  процесуального права  в частині допуску до участі у справі представників відповідача та третьої особи, які не є адвокатами, є неспроможними з огляду на наступне.
Відповідно до підпункту 11 пункту 161 Розділу ХV "Перехідні положення" Конституції України з дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" представництво відповідно до пункту 3 частини першої статті 1311      та статті 1312      цієї Конституції виключно прокурорами або адвокатами у Верховному Суді та судах касаційної інстанції здійснюється з 1 січня 2017 року; у судах апеляційної інстанції - з 1 січня 2018 року; у судах першої інстанції - з 1 січня 2019 року.      Представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах      виключно прокурорами або адвокатами здійснюється з 1 січня 2020 року.
29.12.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розширення можливостей самопредставництва в суді органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, інших юридичних осіб незалежно від порядку їх створення" від 18.12.2019 N390-IX.
Згідно з частиною 4 статті 56 ГПК України (із змінами, внесеними згідно із Законом України від 18.12.2019 № 390-IX) держава, Автономна Республіка Крим, територіальна громада беруть участь у справі через відповідний орган державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим, орган місцевого самоврядування відповідно до його компетенції, від імені якого діє його керівник, інша уповноважена особа відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування), або через представника.
У порядку самопредставництва орган місцевого самоврядування відповідно до його компетенції може представляти за посадою його керівник або інша уповноважена особа, повноваження якої підтверджуються відповідно до частини 4 статті 56 вказаного Кодексу.
Отже, наведені вище положення законодавства передбачають можливість здійснення процесуального представництва органу місцевого самоврядування як в порядку самопредставництва - керівником, так і іншими особами як представниками такого органу, що узгоджується з наведеними вище положеннями Конституції України.
Як вбачається з матеріалів справи,  відповідача  та третю особу в суді першої інстанції представляли начальник  Управління капітального будівництва, архітектури, житлово-комунального господарства та комунального майна Марганецької міської ради, завідувач юридичним відділом,   які діяли на підставі розпорядження міського голови,   Положення про юридичний відділ, довіреності міського голови, а  тому  допустивши  зазначених осіб до участі у справі, суд першої інстанції не порушив норми процесуального права.
Інші доводи апелянта  є неспроможними і висновків суду першої інстанції вони не спростовують.
          Таким чином, господарський суд Дніпропетровської області всебічно, повно, об`єктивно дослідив всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, правильно застосував норми матеріального права, з дотриманням норм процесуального права, що у відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення  суду першої інстанції - без зміни.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта – Товариство з обмеженою відповідальністю "Ама-Буд", м. Запоріжжя.

      З огляду на викладене та керуючись ст.ст.275-282 Господарського процесуального кодексу України,  Центральний апеляційний господарський суд, -      
                              
                                                 ПОСТАНОВИВ:    
        
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ама-Буд", м. Запоріжжя – залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.03.2020 року у справі №904/5675/19 – залишити без змін.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Ама-Буд", м. Запоріжжя.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення у порядку та випадках, передбачених статтею 287 ГПК України.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 13.07.2020року.

Головуючий суддя                                                                 О.В.Березкіна

Суддя                                                                                       О.Г.Іванов

Суддя                                                                                       М.О.Дармін