ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2020 року 
м. Київ
справа № 819/943/16
адміністративне провадження № К/9901/33699/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Шевцової Н.В.,
суддів: Данилевич Н.А.,  Кашпур О.В., 
за участю
секретаря судового засідання Семопядного О.В.
учасники справи:
позивача ОСОБА_1 
представника позивача Матвіяса А. Б.
представника відповідача Ступака Д.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 819/943/16
за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України, прокуратури Тернопільської області про визнання частково незаконним та скасування наказу, поновлення на займаній посаді, визнання недійсним запису в трудовій книжці та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу
за касаційною скаргою Матвіяса Андрія Богдановича представника позивача ОСОБА_1 
на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2016   року, в складі головуючого судді Осташа А.В.,
та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2016 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді: Попка Я.С., суддів: Хобор Р.Б., Сеника Р.П.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог
1. 11 серпня 2016 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Генеральної прокуратури України (далі - відповідач-1), прокуратури Тернопільської області (далі - відповідач-2), в якому просив:
1.1 визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від   15   липня 2016 року № 13-дк «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Тернопільської області та з органів прокуратури з позбавленням класного чину «старший радник юстиції», присвоєного наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора України від 15 квітня 2014 року № 628-к;
1.2 поновити ОСОБА_1 з 15 липня 2016 року на посаді заступника прокурора Тернопільської області з відновленням класного чину «старший радник юстиції», присвоєного наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора України від   15   квітня 2014 року № 628-к;
1.3 визнати недійсним запис № 13 в трудовій книжці серії НОМЕР_1 ОСОБА_1 , вчинений 15 липня 2016 року начальником відділу роботи з кадрами прокуратури Тернопільської області;
1.4 стягнути з Генеральної прокуратури України на його користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.
2. В обґрунтування позову позивач зазначив, що вважає своє звільнення із займаної посади незаконним та безпідставним з огляду на те, що в оскаржуваному наказі Генеральна прокуратура України посилається на висновок службового розслідування, яке проводилося у зв`язку з проведенням Національним антикорупційним бюро України досудового розслідування у кримінальному провадженні, під час якого позивачу повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення за частиною п`ятою статті 27, частини третьої статті 368 Кримінального кодексу України. У даному висновку відповідач посилається виключно на матеріали вищезазначеного кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11 січня 2016 року за №   52016000000000003, яке на даний час не завершено та до суду не скеровано. Тому, посилаючись на вказане та на положення статті 62 Конституції України, позивач зазначає, що його винуватість у вчинені вказаного у спірному наказі правопорушення не доведена, однак негативні наслідки у вигляді звільнення його із займаної посади та органів прокуратури застосовано, що суперечить гарантіям Конституції України.
2.1. Крім того, позивач та його представник зазначають, що висновок службового розслідування не може слугувати належним та допустимим доказом його винуватості у вчиненні дисциплінарного проступку, оскільки саме службове розслідування та оформлення його результатів проведені з грубими порушеннями вимог Інструкції про порядок проведення службових розслідувань та службових перевірок в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 24 вересня 2014 року №104.
2.2. Позивач також, звертав увагу суду на те, що станом на час прийняття оскаржуваного наказу норми Закону України «Про прокуратуру» від 05 листопада 1991   року, які передбачали підстави для звільнення та притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників прокуратури вже втратили чинність, а норми Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року, які передбачають порядок притягнення прокурорів до дисциплінарної відповідальності, ще не набрали чинності. Крім того, в оскаржуваному наказі відповідач посилається на порушення позивачем неіснуючих «Правил прокурорської етики», оскільки вони ніде не прописані та у формі нормативно-правового акту не існують.
2.3 Також, позивач зазначає про те, що 16 травня 2016 року направляв у Генеральну прокуратуру України заяву про звільнення за власним бажанням з посади керівника Тернопільської місцевої прокуратури та з органів прокуратури, однак дана заява відповідачем-1 проігнорована, жодної відповіді на свою заяву про звільнення за власним бажанням позивачем не отримано, чим порушено право на звільнення за власним бажанням, гарантоване статтею 58 Закону України «Про прокуратуру» та статтею 43 Конституції України. Без належного розгляду залишено також його заяву про надання йому соціальної відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. 
3. Відповідачі з позовними вимогами не погоджуються, та вважають їх необґрунтованими, вказуючи, що у лютому поточного року до прокуратури Тернопільської області надійшла інформація Національного антикорупційного бюро України з приводу кримінального провадження про вчинення службовими особами ГУ НП в Тернопільській області та органів прокуратури Тернопільської області кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України, грубе порушення прокурорськими працівниками Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх, як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури.
3.1. На підставі цієї інформації наказом прокурора Тернопільської області від 29 лютого 2016 року № 72 призначено проведення службового розслідування за фактом причетності окремих працівників органів прокуратури Тернопільської області до вимагання та отримання неправомірної вигоди у ОСОБА_3 
3.2. Висновком за результатами проведення службового розслідування, затвердженим виконувачем обов`язків прокурора Тернопільської області 13 липня 2016 року, підтверджено відомості, які стали підставою для його призначення.
3.3. Матеріалами службового розслідування встановлено факт позаслужбових стосунків корисливого характеру заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_1, керівника Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_4, першого заступника керівника Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_5 та прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_6 з працівниками ГУ НП в Тернопільській області та адвокатом, які полягали у вчиненні дій, спрямованих на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_3 за вирішення питання про не притягнення її до кримінальної відповідальності та подальшому розподілу цих коштів між собою.
3.4. Вказані події набули широкого і негативного суспільного загальнодержавного резонансу та завдали шкоди авторитету органів прокуратури України.
3.5. Отже, встановлені та належно зафіксовані під час досудового розслідування обставини обґрунтовано засвідчували, що позивачем грубо порушено вимоги Закону України «Про прокуратуру», антикорупційне законодавство, Кодекс професійної етики та поведінки працівників прокуратури, Дисциплінарний статут прокуратури України, Присяга працівника прокуратури України та вимоги галузевих наказів Генерального прокурора України. Вчинені дії порочать звання прокурора і надають підстави для сумніву у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.
3.6. Таким чином, службовою перевіркою встановлено вчинення позивачем дисциплінарного проступку, несумісного з подальшим перебуванням на роботі в органах прокуратури, що і стало підставою для прийняття оскаржуваного рішення.
3.7. При цьому, як зазначили представники відповідачів, не заслуговують на увагу доводи позивача про те, що його вина у скоєнні злочину не доведена, досудове розслідування не закінчилось та обвинувальний акт не складався, оскільки відсутність кримінальної відповідальності за вчинення певних дій не є тотожним із застосуванням дисциплінарної відповідальності за вчинення дій, які дискредитують звання працівника прокуратури.
3.8. Щодо доводів позивача про відмову у його звільненні за власним бажанням представник відповідачів вказала, що у період подання позивачем заяви про звільнення з органів прокуратури за власним бажанням стосовно нього та інших працівників прокуратури області проводилося зазначене службове розслідування. 3.9. Також відповідно до ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва ОСОБА_1 було відсторонено від посади заступника прокурора Тернопільської області, а тому задовольнити заяву позивача про звільнення за власним бажанням не було можливості.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
4. ОСОБА_1 , проходив службу в органах прокуратури Тернопільської області на різних посадах з 30 вересня 1999 року по 15 липня 2016 року.
5. 08 лютого 2011 року позивачем підписано текст прийнятої ним Присяги працівника прокуратури відповідно до частини другої статті 46 Закону України «Про прокуратуру».
6. Наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора України від   20   березня 2014 року №219-к позивач призначений заступником прокурора Тернопільської області, яку обіймав до звільнення.
7. На виконання наказу прокурора Тернопільської області від 29 лютого 2016   року №72 комісією, у складі голови - заступника прокурора Тернопільської області Галицького О.В. та членів - заступника начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Тернопільської області Цара   Р.В., прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Козара В.В, начальника відділу роботи з кадрами прокуратури області Кнобеля Ю.В., прокурора відділу запобігання правопорушенням у територіальних прокуратурах управління внутрішньої безпеки Генеральної прокуратури України та захисту працівників органів прокуратури з дислокацією у прокуратурі Тернопільської області Бугіра Є.М. проведено службове розслідування за фактами причетності окремих працівників органів прокуратури Тернопільської області до вимагання та отримання неправомірної вигоди у ОСОБА_3 
7. Підставами для призначення службового розслідування стала інформація Головного Підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України, що міститься в матеріалах кримінального провадження №52016000000000003 про вчинення кримінального правопорушення службовими особами ГУНП в Тернопільській області та органів прокуратури Тернопільської області, передбаченого частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України, грубе порушення прокурорськими працівниками Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх, як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури.
8. За результатами проведення службового розслідування за фактом причетності працівників органів прокуратури Тернопільської області до вимагання та отримання неправомірної вигоди у ОСОБА_3 було складено Висновок від 13 липня 2016 року (далі - Висновок службового розслідування).
8.1. За результати службового розслідування комісія прийшла до висновку про те, що діями, які виразилися у позаслужбових стосунках корисливого характеру, причетності до вимагання та отримання неправомірної вигоди за не притягнення особи до кримінальної відповідальності заступник прокурора Тернопільської області ОСОБА_1, керівник Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_4, перший заступник керівника Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_5, прокурор Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_6 грубо порушили вимоги Закону України «Про прокуратуру», антикорупційного законодавства, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, Дисциплінарного статуту прокуратури України, Присягу працівника прокуратури України, чим вчинили дії, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, тобто вчинили дисциплінарний проступок, несумісний з подальшим перебуванням на роботі в органах прокуратури.   
9. Судом також встановлено, що 15 липня 2016 року Генеральним прокурором України виданий наказ № 13-дк «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», пунктом 1 якого вирішено звільнити позивача з посади Заступника прокурора Тернопільської області та з органів прокуратури з позбавленням класного чину «старший радник юстиції», присвоєного наказом Генерального прокурора України від 15 квітня 2014 року № 628к, за грубе порушення вимог Закону України «Про прокуратуру», правил прокурорської етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.
10. Із вступної частини наказу Генеральним прокурором України від 15 липня 2016   року №13 дк «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» можна виділити наступні обставини, які лягли в основу для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності:
10.1 факт викриття національним антикорупційним бюро України у ході досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України, заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_1 та інших посадових осіб органів прокуратури Тернопільської області;
10.2 факт вилучення, під час слідчих дій в ОСОБА_1 , частини неправомірної вигоди;
10.3 факт повідомлення 12 травня 2016 року ОСОБА_1 про підозру у вчиненні корупційного злочину;
10.4 факт набуття вказаною подією суспільного резонансу та завдання в такий спосіб шкоди авторитету органів прокуратури України;
10.5 підтвердження службовим розслідуванням позаслужбових стосунків ОСОБА_1 з іншими працівниками прокуратури з метою одержання неправомірної вигоди.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
11. Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2016 року в задоволенні позову відмовлено.
12. Свої рішення суди попередніх інстанцій мотивували тим, що за результатами проведення службового розслідування за фактом причетності працівників органів прокуратури Тернопільської області до вимагання та отримання неправомірної вигоди у ОСОБА_3 було складено Висновок службового розслідування від 13 липня 2016 року. За результати службового розслідування комісія прийшла до висновку про те, що діями, які виразилися у позаслужбових стосунках корисливого характеру, причетності до вимагання та отримання неправомірної вигоди за не притягнення особи до кримінальної відповідальності заступник прокурора Тернопільської області ОСОБА_1, керівник Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_4, перший заступник керівника Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_5, прокурор Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_6 грубо порушили вимоги Закону України «Про прокуратуру», антикорупційного законодавства, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, Дисциплінарного статуту прокуратури України, Присягу працівника прокуратури України, чим вчинили дії, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, тобто вчинили дисциплінарний проступок, несумісний з подальшим перебуванням на роботі в органах прокуратури.
12.1. Також суди попередніх інстанції зазначили, що рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності прийнято внаслідок вручення позивачу повідомлення про підозру у вчиненні злочину, а також на підставі відомостей, встановлених службовим розслідуванням, які об`єктивно засвідчують порушення позивачем Присяги працівника прокуратури та скоєння проступку, який порочить працівника прокуратури.
12.2. Додатково суди першої та апеляційної інстанції дійшли висновку, що обставини, які лягли в основу для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності знайшли своє підтвердження.

ІV. Касаційне оскарження
13. Не погодившись з постановами суду першої та апеляційної інстанцій, представником позивача подано до Вищого адміністративного суду України касаційну скаргу, яку зареєстровано у суді 12 січня 2017 року.
14. У касаційній скарзі представник позивача посилається на помилкову оцінку, надану судами першої та апеляційної інстанцій встановленим обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Так, заявник касаційної скарги наголошує на тому, що довіреності (на підставі яких представники прокуратури брали участь в цій справі) на представлення інтересів Генеральної прокуратури України та прокуратури Тернопільської області підписані неуповноваженими особами, а саме заступником Генерального прокурора України та заступником прокурора Тернопільської області відповідно.
15. Крім того, заявник касаційної скарги зауважує, що підставами для призначення службового розслідування була інформація Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України, що міститься в матеріалах кримінального провадження №52016000000000003 про вчинення кримінального правопорушення службовими особами ГУНП в Тернопільській області та органів прокуратури Тернопільської області, передбаченого частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України, грубе порушення прокурорськими працівниками Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх, як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури.
15.1. Проте, за результатами службового розслідування не встановлено жодного дисциплінарного проступку, проте склад зазначеного дисциплінарного проступку повністю тотожній складу кримінального правопорушення.
15.2. За таких обставин заявник касаційної скарги просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нову постанову про задоволення позову.
16. 12 січня 2017 року ухвалою Вищого адміністративного суду України у складі судді Загороднього А.Ф. відкрито касаційне провадження та витребувано із Тернопільського окружного адміністративного суду справу № 819/943/16.
17. 26 січня 2017 року справа № 819/943/16 надійшла до Вищого адміністративного суду України.
18. Також до Вищого адміністративного суду України 30 січня 2017 року та 01 лютого 2017 року надійшли заперечення відповідачів на касаційну скаргу. В якому відповідачі спростовують доводи касаційної скарги просять залишити її без задоволення, а рішення суддів попередніх інстанцій без змін.
19. 05 березня 2018 року на виконання вимог підпункту 4 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (набрав чинності 15 грудня 2017 року) касаційну скаргу передано до Верховного Суду.
20. 05 березня 2018 року протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад суду: головуючого суддю: Бевзенка В.М., суддів: Шарапу В.М., Данилевич Н.А.
21. 28 квітня 2020 року на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від   28   квітня 2020 року № 693/0/78-20 проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад суду: головуючого суддю - Шевцову Н.В., суддів - Кашпур О.В., Смоковича М.І..
22. 03 червня 2020 року на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 03 червня 2020 року № 693/0/78-20 проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад суду: головуючого суддю - Шевцову Н.В., суддів - Данилевич Н.А., Кашпур О.В..

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
23. За правилами частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
24. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
25. Відповідно до частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
26. Відповідно до вимог частини другої статті 6, частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією України межах і відповідно до законів України, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
27. За змістом частини другої статті 124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.
28. Відповідно до статей 3 та 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14 листопада 2014 року №1697-VII (далі - Закон №1697-VII, тут і надалі в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) повноваження прокурорів, організація, засади та порядок діяльності прокуратури визначається Конституцією України, цим Законом, іншими законодавчими актами.
29. Пунктом 5 частини першої статті 43 Закону №1697-VII визначено, що прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури;
30. Відповідно до частини третьої та пункту 4 частини четвертої статті 19 Закону №1697-VII, прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися присяги прокурора. За порушення присяги прокурор несе відповідальність, передбачену законом. Також, прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.
31. Правила прокурорської етики визначені Кодексом професійної етики та поведінки працівників прокуратури, схваленим всеукраїнською конференцією працівників прокуратури 28 листопада 2012 року та затвердженим наказом Генерального прокурора України 28 листопада 2012 року № 123 (чинного до 04 травня 2017 року, далі - Кодекс професійної етики).
32. Розділом III зазначеного Кодексу встановлено основні вимоги до позаслужбової поведінки працівника прокуратури.
33. Відповідно до частин першої та третьої статті 18 цього Кодексу працівник прокуратури не має права використовувати своє службове становище в особистих інтересах або в інтересах інших осіб, працівнику прокуратури слід уникати особистих зв`язків, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.
34. Підстави та порядок проведення службового розслідування (перевірки) стосовно прокурорсько-слідчих працівників та прийняття рішень, а також компетенцію структурних підрозділів, посадових та інших осіб органів прокуратури при його проведенні визначено Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 24 вересня 2014 року № 104 (чинної на момент виникнення правовідносин, далі - Інструкція № 104).
35. Відповідно до пункту 1.2 Інструкції № 104 службове розслідування (перевірка) - це комплекс заходів, які проводяться у випадках скоєння працівниками прокуратури ганебних вчинків - кримінальних, корупційних правопорушень, керування транспортними засобами у стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння або відмови від проходження огляду з метою виявлення стану сп`яніння, порушення Присяги працівника прокуратури, а також за фактами порушень виконавської та трудової дисципліни, неправомірного втручання у службову діяльність працівників прокуратури, передбачених цією Інструкцією.
36. Метою службових розслідувань (перевірок) є швидке, всебічне, повне та неупереджене з`ясування обставин, за яких скоєно ганебні вчинки, допущено неправомірне втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягання на їх життя, здоров`я та майно, виявлення причини і умов, що їм сприяли, зміцнення службової дисципліни та попередження правопорушень серед особового складу (пункт 1.3. Інструкції № 104).
37. Відповідно до пункту 1.4 Інструкції № 104 службові розслідування (перевірки) проводяться незалежно від проведення стосовно працівників прокуратури досудового розслідування у кримінальних провадженнях, здійснення проваджень у справах про адміністративні правопорушення.
38. За змістом підпунктів 2.1.11, 2.1.12, 2.1.13 пункту 2 Інструкції № 104 підставами для проведення службового розслідування (перевірки) є:
- невиконання або неналежне виконання працівниками прокуратури своїх службових обов`язків що призвело до порушення законних прав і свобод громадян та інтересів держави;
- інші грубі порушення закону, трудової та виконавської дисципліни, Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури шкодять авторитету органів прокуратури;
- доручення Генерального прокурора України, його заступників про проведення службового розслідування (перевірки).
39. Відповідно до пункту 3.4 Інструкції № 104 про призначення службового розслідування (перевірки) уповноваженим керівником органів прокуратури видається розпорядження, у якому визначається склад комісії (голова та члени), підстава, мета та строки його проведення, прізвище, ім`я, по батькові особи щодо якої проводиться розслідування, та її посада.
40. Службове розслідування (перевірка) проводиться в строк не більше одного місяця з дня його призначення (пункт 3.5 Інструкції № 104).
41. Підпунктом 6.2.12 Інструкції № 104 передбачено, що не пізніше наступного робочого дня після затвердження керівником висновку службового розслідування (перевірки) голова та члени комісії зобов`язані повідомити про його завершення особу, стосовно якої воно проведено, про що зробити відповідну відмітку.
42. Права особи, стосовно якої проводиться службове розслідування (перевірка) визначені в пункті 7 Інструкції № 104, а саме: отримувати інформацію про підстави проведення службового розслідування (перевірки), склад комісії, заявляти обґрунтовані клопотання про відвід голови або членів комісії; брати участь у службовому розслідуванні (перевірці), у тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, у встановленому порядку подавати документи, які мають значення для його проведення; висловлювати письмові зауваження щодо об`єктивності та повноти проведення службового розслідування (перевірки) оскаржувати дії або бездіяльність голови та членів комісії; відмовлятися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначено законодавством України; порушувати питання про витребування додаткових документів, одержання додаткових пояснень осіб тощо; отримувати повідомлення про завершення службового розслідування (перевірки); у семиденний строк після отримання повідомлення про завершення службового розслідування (перевірки) ознайомлюватися із затвердженим висновком; у десятиденний строк з дня ознайомлення зі змістом висновку про результати службового розслідування (перевірки) оскаржити керівнику, який призначив службове розслідування (перевірку), прокурору вищого рівня та у встановленому порядку до суду.

VІ. Позиція Верховного Суду
43. Переглянувши судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд зазначає таке.
44. З аналізу норм законодавства, яке регулює особливості проходження служби в органах прокуратури вбачається, що однією з підстав для звільнення із прокуратури є дисциплінарне стягнення, у вигляді звільнення за вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури та/або систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики. Іншою підставою звільнення є набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, або кримінального правопорушення.
45. Притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, або кримінального правопорушення на підставі судового рішення, яке набрало законної сили, є окремими підставами для звільнення із прокуратури, не пов`язаними (не зумовленими) із притягненням особи до дисциплінарної відповідальності.
46. Верховний Суд звертає увагу на те, що вчинення працівником прокуратури діяння, за яке передбачено одночасно різні види юридичної відповідальності, зокрема дисциплінарну, кримінальну та/або адміністративну, не у всіх випадках ставить їх у залежність одне від одного.
47. Притягнення особи до кримінальної відповідальності або до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, на підставі судового рішення, що набрало законної сили, є підставами для звільнення із органів прокуратури. Проте це інші підстави і їх не слід ототожнювати із підставами для притягнення особи до дисциплінарної відповідальності.
48. Види дисциплінарних стягнень, які можуть застосовуватися до працівників органів прокуратури, установлені у частині першій статті 43 Закону №1697-VII.
49. Підставою для застосування цих стягнень є вчинення дисциплінарних проступків, а саме вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури та/або систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики. Ці обставини, як і причини та умови, що їх зумовили, а також ступінь вини працівника органів прокуратури, з`ясовуються під час службового розслідування, за наслідками якого прокурор вирішує питання щодо наявності чи відсутності у діянні порушника складу дисциплінарного проступку, та, відповідно, вирішує питання щодо наявності підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, обґрунтувавши при цьому своє рішення у відповідному наказі, у тому числі в частині обрання виду стягнення серед установлених законом.
50. В свою чергу, адміністративний суд відповідно до вимог частини третьої статті 2 КАС України в порядку судового контролю за рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єктів владних повноважень повинен дослідити, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, розсудливо, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, пропорційно тощо.
51. Водночас адміністративний суд не наділений повноваженнями щодо прямої чи опосередкованої оцінки правильності кримінально-правової кваліфікації діяння особи чи інших аспектів кримінального провадження, у тому числі дій слідчого чи прокурора в межах проведення досудового розслідування кримінального провадження.
52. Правова оцінка правильності та обґрунтованості рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності повинна перевірятися судами насамперед в тому, чи таке рішення прийнято у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією України та законами України, чи дійсно у діях особи є встановлені законом підстави для застосування до нього дисциплінарного стягнення, чи є застосований вид стягнення пропорційним (співмірним) із учиненим особою діянням.
53. При цьому слід ураховувати, що на відміну від звільнення зі служби в органах прокуратури у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, або кримінального правопорушення, звільнення у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у виді звільнення зі служби не пов`язано з кримінально-правовою кваліфікацією тих самих діянь, які водночас стали підставою для службового розслідування та кримінального провадження.
54. Вирішення питання про правомірність притягнення працівника органів прокуратури до дисциплінарної відповідальності, передбачає необхідність з`ясовувати склад саме дисциплінарного проступку в його діях, незалежно від того, яку кримінально-правову кваліфікацію, ці ж самі дії особи, отримали в рамках кримінального провадження та які наслідки, у підсумку, настали для такої особи.
55. Відповідач-2 у своєму висновку за результатами службового розслідування відтворив виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, який міститься у письмовому повідомленні про підозру, і які у своїй сукупності дали органам досудового розслідування підстави допускати, що позивач вчинив кримінальне правопорушення та надати йому правову кваліфікацію.
56. Судами першої та апеляційної інстанцій правильно встановлено, що під час проведеного службового розслідування з`ясуванню підлягали обставини вчинення позивачем кримінального правопорушення як працівником прокуратури, надавалася оцінка його діям, що фактично є предметом розслідування у кримінальному провадженні від 11 січня 2016 року № 52016000000000003, в межах якого йому повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України.
57. Судячи зі змісту судового рішення, яке є предметом касаційного перегляду, суди попередніх інстанцій залишили поза увагою питання про те, чи досліджував відповідач-2 в рамках службового розслідування ще інші документи/докази, окрім як письмового повідомлення про підозру з посиланням на матеріали, зібрані в рамках кримінального провадження (без документального підтвердження), і які в своїй сукупності доводять наявність в діях позивача складу саме дисциплінарного проступку, та питання наявності чи відсутності в діях позивача дисциплінарного проступку та місця його вчинення.
58. Відповідно до частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливлює встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
59. Оскільки судами першої та апеляційної інстанцій порушено норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення справи, зокрема не досліджено зібрані у справі докази, а суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, тому відсутні правові підстави для ухвалення нового рішення або зміни судових рішень.
60. Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно дослідити питання чи досліджував відповіда-2 в рамках службового розслідування ще інші документи/докази, окрім як письмового повідомлення про підозру з посиланням на матеріали, зібрані в рамках кримінального провадження (без документального підтвердження), і які в своїй сукупності доводять наявність в діях позивача склад саме дисциплінарного проступку, та дослідити питання наявності чи відсутності в діях позивача дисциплінарного проступку та місця його вчинення.
61. Таким чином, рішення суду першої інстанції та постанова апеляційного суду підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції відповідно до вимог статті 353 КАС України.

Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу Матвіяса Андрія Богдановича - представника позивача ОСОБА_1 задовольнити частково.
2. Постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2016   року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2016 року в справі № 819/943/16 скасувати.
3. Адміністративну справу № 819/943/16 за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України, прокуратури Тернопільської області про визнання частково незаконним та скасування наказу, поновлення на займаній посаді, визнання недійсним запису в трудовій книжці та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу направити на новий розгляд до Тернопільського окружного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складено 04 серпня 2020 року.

Головуючий суддя:                                                                      Н.В. Шевцова
Судді:                                                                                          Н.А. Данилевич
                                                                                          О.В. Кашпур