Справа № 991/6454/20
Провадження1-кс/991/6642/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2020 року                                                                 м.Київ 

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , адвоката ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву від 29.07.2020 адвоката ОСОБА_4 , який діє в інтересах ТОВ «Аркона Газ-Енергія» про відвід прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №52018000000000182 від 02.03.2018,- 
ВСТАНОВИВ:
В провадженні слідчого судді Вищого антикорупційного суду знаходиться клопотання адвоката ОСОБА_4 , який діє в інтересах ТОВ «Аркона Газ-Енергія» про відвід прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №52018000000000182 від 02.03.2018, за фактом можливого зловживання службовим становищем чиновниками Державної Служби геології та надр України при надані ТОВ «Аркона Газ- Енергія» спеціального дозволу на користування надрами без проведення аукціону за заниженою вартістю, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.
В обгрунтування поданої заяви про відвід прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №52018000000000182 від 02.03.2018 захисник ОСОБА_4 зазначив наступне.
Верховним судом у складі Касаційного адміністративного суду у справі №826/7627/18, саме за позовом Генеральної прокуратури України встановлено відсутність з боку службових та посадовими особами Державної служби геології та надр України, Українського державного геологорозвідувального інституту, ТОВ «Аркона Газ Енергія» будь-яких зловживань, які передбачені об`єктивною стороною ч. 2 ст. 364 КК України та підтверджено законність видачі спеціального дозволу ТОВ «Аркона Газ-Енергія».
Постановою Верхового суду рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.10.2018 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.07.2019 залишено без змін, а касаційні скарги Заступника Генерального прокурора України та Публічного акціонерного товариства "Укрнафта" залишено без задоволення.
При цьому судом зазначено, що доводи третьої особи - Національного антикорупційного бюро України (НАБУ), фактично є тотожними позиції позивача, пов`язані із твердженням про відсутність підрахунку запасів корисних копалин у ДКЗ на момент одержання дозволу та відсутність належної експертизи запасів корисних копалин. Зазначені доводи спростовані судом апеляційної інстанції та підтримані в мотивувальній частині рішення Верховного Суду.
Верховним Судом зроблено правовий висновок, що суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що Відповідачем правомірно було видано ТОВ "Аркона-Газ Енергія" спеціальний дозвіл №4830 від 18.05.2017р. на користування надрами без проведення аукціону з підстав здійснення останнім за власні кошти апробації матеріалів ГЕО в ДКЗ, наявності погодження Міністерства екології та природних ресурсів України та Полтавської обласної ради та за умови затвердження суб`єктом господарювання підрахунку запасів корисних копалин у ДКЗ протягом трьох років з дати отримання спеціального дозволу на користування надрами. Надання дозволу за умов подання ТОВ "Аркона-Газ Енергія" повного комплекту передбачених законом документів та за наявності передбачених нормативним актом підстав, відповідає вимогам чинного законодавства.
Постанова набрала законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Таким чином. Верховним судом встановлена відсутність предмету та об`єктивної сторони злочину, дані щодо вчинення якого внесено до ЄРДР при реєстрації кримінального провадження № 52018000000000182 від 02.03.2018 р.
Враховуючи викладене, відсутня сама подія злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а тому є всі підстави до закриття кримінального провадження № 5201800000000182 від 02.03.2018 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Однак, прокурори ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , всупереч ст. 2 КПК України, якою передбачено, що завданнями кримінального провадження, зокрема, є охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб жодна особа не була піддана необгрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура, не забезпечують реалізацію ст. 2 КПК України щодо забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб жодна особа не була піддана необгрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура, а навпаки здійснюють досудове слідство з очевидно обвинувальним уклоном.
Захисником також зазначено, що за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду (ст. 80 КПК України).
У судовому засіданні прокурор проти задоволення клопотання заперечував та просив суд відмовити у задоволенні клопотання про відвід прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №52018000000000182 від 02.03.2018. На підтвердження висловленої позиції через канцелярію суду також подано заяву, у якій прокурор зазначає, що висловлена за результатами розгляду судами різних інстанцій позову заступника Генерального прокурора України до Державної служби геології та надр України та ТОВ «Аркона Газ-Енергія» (справа №826/7627/17) не має жодного відношення до даного кримінального провадження. Також зазначено, що судами різних інстанцій під час розгляду справи №826/7627/17 не надавалась оцінка діям службових осіб Українського державного геологорозвідувального інституту та не встановлювалась відсутність у їх діях будь-яких зловживань. Правова позиція Національного бюро у справі №826/7627/17 обмежувалась лише предметом поданого позву. А під час перегляду справи Верховним судом України не встановлено відсутність предмету та об`єктивної сторони злочину, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 та інші особи. У своїх поясненнях прокурор також зазначив, що жодної з підстав для відводу, які б фактично мали місце у даному кримінальному провадженні та визначені чинним Кримінальним процесуальним кодексом України, стороною захисту не наведено. З огляду на викладені обставини прокурор просить суд у задоволенні клопотання про відвід прокурорів відмовити у повному обсязі.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_4 , який діє в інтересах ТОВ «Аркона Газ-Енергія», заяву про відвід прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №52018000000000182 від 02.03.2018 підтримав та просив її задовольнити.
Заслухавши учасників судового процесу, дослідивши матеріали заяви про відвід прокурорам, слідчий суддя дійшов наступного висновку.
Встановлено, що групою детективів Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань №52018000000000182 від 02.03.2018за фактом можливого зловживання службовим становищем чиновниками Державної Служби геології та надр України при надані ТОВ «Аркона Газ- Енергія» спеціального дозволу на користування надрами без проведення аукціону за заниженою вартістю, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.2ст.364 КК України.
Статтею 36 КПК України визначено, що прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. 
Частиною 5 ст. 40 КПК України встановлено, що слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові особи, інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення слідчого.
Відповідно ст. 77 КПК України прокурор, слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, перекладач; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
Вищенаведена норма кримінального процесуального закону містить у собі вичерпний перелік обставин, що виключають участь слідчого та прокурора у кримінальному провадженні.
За наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід (ч.1 ст. 80 КПК України). За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні (ч.2 ст. 80 КПК України).
Положеннями ст. 80 КПК України розкрито поняття заяви про відвід, окрім того частиною 5 вказаної статті передбачено, що відвід повинен бути вмотивованим.
Частиною 1 статті 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Тобто, таким, що ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Доказами, в розумінні статті 84 КПК України, є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Разом з тим, обов`язок доказування обставин, на які посилається заявник, покладається саме на нього.
Оцінюючи доводи, викладені в заяві про відвід прокурорам, з урахуванням думки учасників судового розгляду, слідчий суддя вважає доводи сторони захисту щодо відводу прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 сумнівними, а наявність останніх (сумнівів) не узгоджується із критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978), що застосовується при оцінці доказів. 
Зокрема, перевіривши підстави, яким обґрунтована заява захисника про відвід прокурорів, враховуючи зміст ст. 77 КПК України, в якому передбачено підстави для відводу слідчого, прокурора, слідчий суддя вважає, що обставини, які б свідчили про упередженість чи зацікавленість прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні відсутні.
Крім того захисниками не наведені конкретні обставини та факти порушення прокурорами в даному кримінальному провадженні ст.ст. 1,5,14,17 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, натомість наявне лише посилання захисника на такі порушення.
На думку слідчого судді заявлений відвід містять лише оціночні судження щодо дій детективів та прокурорів та не містять об`єктивно підтверджених даних про існування обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості або особистій заінтересованості зазначених прокурорів, тоді як сама по собі незгода учасників провадження з їх процесуальними діями не є такими даними.
Положеннями ч.4 ст.80 КПК України встановлено, що заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. 
Крім того, відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 80 КПК України За наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.
За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Слідчий суддя з наявних матеріалів не вбачає підстав для висновку, що ТОВ «Аркона Газ- Енергія» може бути віднесене до осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні.
З огляду на вищенаведене, враховуючи те, що захисником не доведено підстав заінтересованості або обставин з посиланням на докази, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості прокурорів в результатах даного кримінального провадження, із врахуванням вимог ст. 80 КПК України, згідно якої відвід повинен бути вмотивованим, слідчий суддя дійшов висновку, що підстави для задоволення заяви про відвід прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №52018000000000182 від 02.03.2018 - відсутні.
За таких обставин заява про відвід задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 77, 81, ч. 2 ст. 376 КПК України, слідчий суддя, -
УХВАЛИВ:
У задоволенні заяви від 29.07.2020 адвоката ОСОБА_4 , в інтересах ТОВ «Аркона Газ-Енергія», про відвід прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №52018000000000182 від 02.03.2018,- 
відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя                                                                  ОСОБА_1