Постанова
Іменем  України      
 
15 липня 2020 року
м. Київ
 
справа № 310/9294/18
 
провадження № 61-7843 св 20 
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
 
головуючого - Луспеника Д. Д.,
суддів: Воробйової І. А., Гулька Б. І. (суддя-доповідач), Лідовця Р. А.,                Черняк Ю. В., 
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - державне підприємство «Бердянський морський торговельний порт», 
третя особа - виконуючий обов`язки директора державного підприємства «Бердянський морський торговельний порт» Трощенков Олександр Арнольдович, 
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційні скарги державного підприємства «Бердянський морський торгівельний порт» на рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області                                   від 28 листопада 2019 року, додаткове рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 09 грудня 2019 року у складі судді                   Дубровської Н. М., постанову Запорізького апеляційного суду від 08 квітня 2020 року та додаткову постанову Запорізького апеляційного суду                           від 29 квітня 2020 року у складі колегії суддів: Гончар М. С., Кочеткової І. В., Подліянової Г. С.,
ВСТАНОВИВ:
1.                 Описова частина 
Короткий зміст позовних вимог
У листопаді 2018 року  ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до              державного підприємства «Бердянський морський торговельний порт» (далі - ДП «Бердянський морський торговельний порт»), третя особа - виконуючий обов`язки директораДП «Бердянський морський торговельний порт» Трощенков О. А., про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку            за весь час вимушеного прогулу.
Позовна заява мотивована тим, що з листопада 2014 року він працював прес-секретарем у ДП «Бердянський морський торговельний порт», а 01 червня 2016 року переведений на посаду керівника прес-служби. 
Наказом виконуючого обов`язки директора ДП «Бердянський морський торговельний порт» від 03 липня 2018 року № 306 «Про оптимізацію чисельності працівників управління порту» з метою недопущення збитковості роботи підприємства, що може призвести до його банкрутства та припинення діяльності, з 08 жовтня 2018 року виключено зі штатного розпису управління порту одиниці з посадовими окладами (погодинними тарифними ставками),              у тому числі згідно з пунктом 1.10 прес-служба, а саме: редактора газети; керівника прес-служби; оператора відеозапису; редактора сайту та відеопрограм.
12 липня 2018 року наказом відповідача № 325 «Про оптимізацію чисельності працівників управління» з урахуванням складного фінансово-економічного становища підприємства, за результатами роботи за 5 місяців отримано збиток у розмірі 28,9 млн грн, з метою максимальної оптимізації витрат, зокрема адміністративних витрат, та у зв`язку з відсутністю потреби                               у виконанні функцій структурним підрозділом «Прес-служба» в повному об`ємі, з 17 жовтня 2018 року виключено зі штатного розпису управління порту                         і організаційної структури структурний підрозділ «Прес-служба». З 12 жовтня 2018 року введено до штатного розпису управління порту підрозділ «Фахівці індивідуальної роботи», а саме одиницю прес-секретаря. Скасовано дію пункту 1.10. вищевказаного наказу № 306 від 03 липня 2018 року щодо прес-служби.
Таким чином, наказами відповідача від 03 липня 2018 року № 306 та                   від 12 липня 2018 року № 325 по підприємству було проведено оптимізацію чисельності працівників, шляхом скорочення ставки працівників, але залишення їх на підприємстві, а потім повним виключенням зі штатного розпису з 17 жовтня 2018 року структурного підрозділу «Прес-служба»,                 зі створенням нової посади прес-секретаря у структурному підрозділі «Фахівці індивідуальної роботи» з 12 жовтня 2018 року.
Наказом відповідача від 18 липня 2018 року № 360 його, як керівника прес-служби, було попереджено про наступне вивільнення з посади, останнім робочим днем зазначено 16 жовтня 2018 року. 27 липня 2018 року його було ознайомлено з вищевказаним наказом. 
17 вересня 2018 року ДП «Бердянський морський торговельний порт» звернулося до профспілкового комітету з заявою про надання згоди на розірвання з ним трудового договору на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України. 05 жовтня 2018 року профспілковим комітетом порту, відповідно до протоколу засідання від 04 жовтня 2018 року № 31, згода на розірвання з ним трудового договору не надана. 
Наказом виконуючого обов`язки директора ДП «Бердянський морський торговельний порт» Трощенкова О. А. від 12 жовтня 2018 року № 551 його звільнено з роботи 16 жовтня 2018 року на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, у зв`язку зі скороченням чисельності або штату працівників.
Вважав своє звільнення незаконним, оскільки йому не було запропоновано усі наявні вакантні посади на підприємстві, чим порушено положення КЗпП України. Крім того, його звільнення відбулось без попередньої згоди профспілкового комітету. 
З урахуванням викладеного  ОСОБА_1 просив суд скасувати наказ                   ДП «Бердянський морський торговельний порт»від 12 жовтня 2018 року                    № 551 «Про звільнення керівника прес-служби Білоусова С. В. на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України «Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (скорочення чисельності або штату працівників)»; поновити його на посаді керівника прес-служби ДП «Бердянський морський торгівельний порт»; стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу                             з 17 жовтня 2018 року по 30 травня 2019 року у розмірі 113 791 грн.
Короткий зміст судових рішень суду першої інстанції
Рішенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області                                  від 28 листопада 2019 року позов  ОСОБА_1 задоволено частково. Скасовано наказ виконуючого обов`язки директора ДП «Бердянський морський торговельний порт» Трощенкова В. А. від 12 жовтня 2018 року № 551 «Про звільнення керівника прес-служби Білоусова С. В. на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України «Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (скорочення чисельності або штату працівників)». Поновлено ОСОБА_1 на посаді керівника прес-служби ДП «Бердянський морський торговельний порт». Стягнуто                               з ДП «Бердянський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 17 жовтня      2018 року по 30 травня 2019 року у розмірі 92 425,90 грн. Стягнуто                                  з ДП «Бердянський морський торговельний порт» судовий збір на користь держави у розмірі 2 333,86 грн. Рішення у частині поновлення ОСОБА_1 на роботі допущено до негайного виконання.
Рішення суд першої інстанції мотивовано тим, що при звільненні позивача                 з роботи відповідачем було порушено норм КЗпП України, оскільки не запропоновано йому усі вакантні посади на підприємстві, у тому числі посаду референта керівника, яку позивач міг виконувати. Крім того, звільнення позивача відбулось на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, проте ДП «Бердянський морський торговельний порт» не було ліквідовано або реорганізовано, а лише відбулося штучне скорочення усіх чотирьох наявних посад у підрозділі прес-служби та утворено одну нову посаду - прес-секретаря. Профспілковий комітет не надав попередню згоду на звільнення позивача. Таким чином, оскільки звільнення позивача з роботи відбулось з порушенням трудового законодавства, то він підлягає поновленню на роботі, зі стягненням середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, розмір якого визначено відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України                    від 08 лютого 1995 року № 100.
Додатковим рішенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 09 грудня 2019 року заяву ОСОБА_1 задоволено частково. Стягнуто з ДП «Бердянський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_1 понесені ним судові витрати на професійну правничу допомогу                             у розмірі 7 200 грн.
Короткий зміст судових рішень суду апеляційної інстанції
Постановою Запорізького апеляційного суду від 08 квітня 2020 року апеляційну скаргу ДП «Бердянський морський торговельний порт» залишено без задоволення, судові рішення суду першої інстанції залишено без змін. 
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що позивача звільнено з роботи без згоди первинної профспілкової організації, тобто з порушенням положень частини третьої статті 252 КЗпП України. Відповідач допустив порушення трудових прав позивача при звільненні на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, а саме не запропонував йому усі вакантні посади на підприємстві, у тому числі посаду прес-секретаря, що є його обов`язком відповідно до вимог частини третьої статті 49-2 КЗпП України. Крім того, підприємство не було ліквідовано або реорганізовано, а відбулося скорочення чотирьох посад у підрозділі прес-служби та утворено одну нову посаду - прес-секретаря. Таким чином, позивач підлягає поновленню на роботі зі стягненням на його користь середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, розмір якого розраховано згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Помилковими є посилання районного суду на те, що ОСОБА_1 не була запропонована посада референта керівника, оскільки вона не була вакантною, проте ці обставини не впливають на правильність вирішення спору. 
Відповідач зобов`язаний був запропонувати у день відкриття, 12 жовтня              2018 року, новоутворену вакансію прес-секретаря Білоусову С. В. на виконання вимог закону щодо забезпечення переважного права останнього на залишення на роботі, проте відповідачем таких дій вчинено не було.
Судом першої інстанції обґрунтовано стягнуто з відповідача на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу, які підтверджуються договором про надання правової допомоги від 09 липня 2019 року, актом прийому-передачі виконаних робіт від 27 листопада 2019 року, рахунком до договору від 29 листопада 2019 року, квитанцією від 29 листопада 2019 року. 
Додатковою постановою Запорізького апеляційного суду від 29 квітня                   2020 року заяву ОСОБА_1 задоволено частково. Стягнуто                                      з ДП «Бердянський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_1 судові витрати, пов`язані із розглядом цієї справи апеляційним судом,                          у вигляді витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 3 000 грн. В іншій частині заяви відмовлено.
Короткий зміст вимог касаційних скарг 
У касаційній скарзі ДП «Бердянський морський торговельний порт», поданій 12 травня 2020 року, просить оскаржувані рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28 листопада 2019 року, додаткове рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області            від 09 грудня 2019 року та постанову Запорізького апеляційного суду                        від 08 квітня 2020 року скасувати й ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
У касаційній скарзі ДП «Бердянський морський торговельний порт», поданій 02 червня 2020 року, просить оскаржувану додаткову постанову Запорізького апеляційного суду від 29 квітня 2020 року скасувати й ухвалити нове рішення, яким у задоволенні заяви ОСОБА_1 про стягнення з відповідача судових витрат, а саме витрат на правничу допомогу, посилаючись на порушення судом норм процесуального права.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції 
Ухвалами Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року, від 09 червня 2020 року відкрито касаційне провадження в указаній справі і витребувано цивільну справу № 310/9294/18 з Бердянського міськрайонного суду Запорізької області. 
У червні 2020 року справа надійшла до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 30 червня 2020 року справу за зазначеним позовом призначено до розгляду.
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційні скарги 
Касаційні скарги ДП «Бердянський морський торговельний порт», які                            є аналогічними за змістом, мотивовані тим, що судами середній заробіток               за весь час вимушеного прогулу розраховано шляхом множення середньоденного заробітку на кількість календарних, а не робочих днів,                         як це передбачено Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100. Наслідком цього стало стягнення з відповідача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу у розмірі 92 425,90 грн, яка включає у себе,             як робочі дні, так і не робочі дні. У випадку застосування при розрахунку середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу робочих днів, сума яка підлягала би стягненню мала складати 63 670,90 грн. Таким чином,                   сума надмірно стягнутих коштів з державного підприємства становить 28 755,00 грн.
Безпідставними є посилання позивача на те, що він мав переважне право на залишення на роботі, оскільки переважне право на залишення працівника на роботі враховується лише у разі скорочення однорідних посад, а у цьому випадку мало місце скорочення усього структурного підрозділу відповідача - «Прес-служба». Помилковими є посилання судів на те, що ОСОБА_1 не була запропонована посада референта керівника, оскільки остання й не могла бути запропонована, так як не була вакантною. 
Ураховуючи викладене, необґрунтованою була відмова первинної профспілкової організаціїу наданні згоди на звільнення позивача, оскільки вона не погодила звільнення позивача через наявність вакантної посади,                  а саме референта керівника, хоча вона не була вакантною. 
Судами застосовано норми права без урахування висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду: від 31 жовтня 2018 року у справі № 569/10189/16-ц, провадження                № 61-14433 св 18; у справі № 761/24398/15-ц, провадження № 61-21339 св 18.
Доводи особи, яка подала відзив 
У червні 2020 року  ОСОБА_1 подав відзив на касаційну скаргу, посилаючись на те, що оскаржувані судові рішення є законними і обґрунтованими, доводи касаційної скарги висновків судів не спростовують, на їх законність не впливають. Звільнення позивача відбулось з порушенням його трудових прав та положень КЗпП України, оскільки йому не було запропоновано усі вакантні посади на підприємстві, профспілковим комітетом згода на звільнення  ОСОБА_1 не надавалась.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
З листопада 2014 року  ОСОБА_1 працював прес-секретарем                                   у ДП «Бердянський морський торговельний порт», а 01 червня 2016 року його було переведено на посаду керівника прес-служби. 
Щодо поновлення на роботі
Наказом виконуючого обов`язки директора ДП «Бердянський морський торговельний порт» Трощенкова О. А. від 03 липня 2018 року № 306                      «Про оптимізацію чисельності працівників управління порту» з метою недопущення збитковості роботи підприємства, що може призвести до його банкрутства та припинення діяльності, з 08 жовтня 2018 року виключено                зі штатного розпису управління порту одиниці з посадовими окладами (погодинними тарифними ставками), у тому числі згідно з пунктом 1.10 прес-служба, а саме: редактора газети; керівника прес-служби; оператора відеозапису; редактора сайту та відео програм.
12 липня 2018 року наказом відповідача № 325 «Про оптимізацію чисельності працівників управління» з урахуванням складного фінансово-економічного становища підприємства, за результатами роботи за 5 місяців отримано збиток у розмірі 28,9 млн грн, з метою максимальної оптимізації витрат, зокрема адміністративних витрат, та у зв`язку з відсутністю потреби                               у виконанні функцій структурним підрозділом «Прес-служба» в повному об`ємі, з 17 жовтня 2018 року його виключено зі штатного розпису управління порту                         і організаційної структури. З 12 жовтня 2018 року введено до штатного розпису управління порту підрозділ «Фахівці індивідуальної роботи», а саме одиницю прес-секретаря. Скасовано дію  пункту 1.10. вищевказаного наказу № 306              від 03 липня 2018 року щодо прес-служби.
Таким чином, наказами відповідача від 03 липня 2018 року № 306 та                   від 12 липня 2018 року № 325 по підприємству було проведено оптимізацію чисельності працівників, шляхом скорочення ставки працівників, але залишення їх на підприємстві, а потім повним виключенням зі штатного розпису з 17 жовтня 2018 року структурного підрозділу «Прес-служба»,                 зі створенням нової посади прес-секретаря у структурному підрозділі «Фахівці індивідуальної роботи» з 12 жовтня 2018 року.
Наказом відповідача від 18 липня 2018 року № 360 ОСОБА_1 ,                       як керівника прес-служби, було попереджено про наступне вивільнення                       з посади, останнім робочим днем зазначено 16 жовтня 2018 року. 
27 липня 2018 року  ОСОБА_1 було ознайомлено з вищевказаним наказом. 
17 вересня 2018 року ДП «Бердянський морський торговельний порт» звернулося до профспілкового комітету з заявою про надання згоди на розірвання з ОСОБА_1 трудового договору на підставі пункту 1      частини першої статті 40 КЗпП України. 
Відповідно до витягу з протоколу засідання профспілкового комітету порту       від 04 жовтня 2018 року № 31 згода на розірвання з ОСОБА_1 трудового договору не надана, оскільки роботодавцем не було запропоновано позивачу вакантну посаду референта директора (а.с. 19, т. 1). 
Наказом виконуючого обов`язки директора ДП «Бердянський морський торговельний порт» Трощенкова О. А. від 12 жовтня 2018 року № 551  ОСОБА_1  звільнено з роботи 16 жовтня 2018 року на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, у зв`язку зі скороченням чисельності або штату працівників.
2. Мотивувальна частина 
Позиція Верховного Суду
08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року 
№ 460-IХ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ».
Частиною третьою статті 3 ЦПК України передбачено, що провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно з пунктами 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу. 
Касаційні скарги ДП «Бердянський морський торговельний порт» підлягають частковому задоволенню.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права 
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону судові рішення апеляційного суду                                  не відповідають. 
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною другою статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до частин першої, третьої статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Згідно з частиною першою статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених, зокрема, пунктом 1 статті 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
Пунктом 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада  1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.
Згідно з частиною сьомою статті 43 КЗпП України та частиною шостою        статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у такій згоді, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.
Аналіз зазначених норм права дає підстави для висновку про те, що суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з'ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.
В аспекті положень частини сьомої статті 43 КЗпП України і частини шостої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та з урахуванням вищезазначеного висновку слідує, що оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.   
Отже, рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо, добре аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.
З огляду на те, що висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей, то посилання на відсутність у суду повноважень здійснювати перевірку та давати юридичну оцінку рішенню профспілкового комітету (яке є одним із доказів              у справі і не має для суду наперед встановленого значення), не можна визнати правильним.
Вказані висновки відповідають правовій позиції викладеній у постанові Верховного Суду України від 01 липня 2015 року у справі № 6-703 цс 15.
Ураховуючи викладене, апеляційний суд дійшов суперечливого висновку про те, що помилковими є посилання районного суду на те, що ОСОБА_1                не була запропонована посада референта директора, оскільки вона не була вакантною, що підтверджується у тому числі наказом (розпорядженням) відповідача про переведення на іншу роботу від 01 серпня 2018 року, витягами із фактичної розстановки за робочими місцями, але відмова профспілкового комітету порту у наданні згоди на звільнення позивача обґрунтована саме тим, що роботодавцем не було запропоновано йому вакантну посаду референта директора. Таким чином, судом не досліджено, чи обґрунтованою є відмова профспілкового комітету у наданні згоди на звільнення позивача. 
Апеляційний суд у порушення вищевказаних вимог закону не звернув уваги на те, що переважне право на залишення працівника на роботі враховується лише у разі скорочення однорідних професій та посад, а у цьому випадку мало місце скорочення усього структурного підрозділу відповідача, посада прес-секретаря, про яку зазначав апеляційний суд, не була вакантною, оскільки на неї було прийнято іншого працівника - ОСОБА_2 .
Крім того, апеляційним судом не перевірено доводів відповідача про те, що позивачу неодноразово пропонувались усі вакантні на підприємстві посади, що підтверджується його особистим підписом (а.с. 90, 95, 100, 105, 110, 113а, 117, т. 1). ОСОБА_1 відмовився від переведення на запропоновані йому вакантні посади.
Щодо розрахунку розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу
За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок), цей Порядок застосовується, зокрема у випадку, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.
Пунктом 2 Порядку передбачено, що у випадку збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи               з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Відповідно до пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно із графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Апеляційний суд у порушення вищевказаних вимог закону не звернув уваги на доводи відповідача про те, що середній заробіток за весь час вимушеного прогулу розраховано шляхом множення середньоденного заробітку на кількість календарних, а не робочих днів, як це передбачено вказаним Порядком, унаслідок чого сума надмірно стягнутих коштів з ДП «Бердянський морський торговельний порт» становить 28 755,00 грн, що впливає на інші розрахунки, наведені судом.
З урахуванням наведеного, оскільки фактичні обставини, від яких залежить правильне вирішення справи, не встановлено, а суд касаційної інстанції у силу своїх процесуальних повноважень (стаття 400 ЦПК України) позбавлений такої можливості, то судове рішення апеляційного суду підлягає скасуванню з направленням справи до суду апеляційної інстанції на новий розгляд. 
Відповідно до пунктів 1, 3 частини третьої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази; суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів. 
Керуючись статтями 400, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційні скарги державного підприємства «Бердянський морський торгівельний порт» задовольнити частково.
Постанову Запорізького апеляційного суду від 08 квітня 2020 року та додаткову постанову Запорізького апеляційного суду від 29 квітня 2020 року скасувати, справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                    Д. Д. Луспеник
 
Судді:                                                                                               І. А. Воробйова 
 
                                                                                                            Б. І. Гулько
 
                                                                                                            Р. А. Лідовець
 
                                                                                                            Ю. В. Черняк