Постанова
іменем України 
20 серпня 2020 року
м. Київ
справа № 750/1503/19
провадження № 51 – 5514 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 ,
засудженого                                               ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув  у  відкритому  судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 на вирок Чернігівського апеляційного суду від 27 вересня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013260010005284, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Чернігова, мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 8 квітня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_7  залишено у вигляді тримання під вартою.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 1 лютого 2018 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Задоволено позов потерпілого ОСОБА_8 та постановлено стягнути на його користь із ОСОБА_7 150 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Вирішено долю речових доказів.
Чернігівський апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання й рішення щодо зарахування строку попереднього ув`язнення та постановив в цій частині свій вирок від 27 вересня 2019 року, яким призначив ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII зарахував у строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 1 лютого 2018 року по 27 вересня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 11 жовтня 2013 року о 00:04 перебуваючи поряд із будівлею хімчистки по вул. Рокосовського, 7-А в м. Чернігові, під час конфлікту на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи умисно, ударив ОСОБА_8 не менше семи разів лезом ножа в область грудної клітки й попереку, а також один раз ударив його лезом ножа в голову, заподіявши останньому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення правої половини грудної клітки, ускладненого правобічним пневмотораксом, яке відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння, та множинних непроникаючих колото – різаних поранень задньої поверхні грудної клітки, поперекової ділянки та рваної рани правої скроневої ділянки голови, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_6 посилаючись на невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість просить змінити вирок апеляційного суду, й, застосувавши положення статей 69 та 75 КК України, зменшити строк призначеного засудженому покарання у виді позбавлення волі до 3 років 6 місяців та звільнити від його відбування з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки. Крім того, захисник просить змінити цей вирок в частині вирішення цивільного позову, зменшивши розмір відшкодування моральної шкоди потерпілому до 30000 грн, а також, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить зарахувати ОСОБА_7 у строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення згідно з ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII. Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник ОСОБА_6 просить зважити на дані про особу ОСОБА_7 , його щире каяття у вчиненому, намагання відшкодувати потерпілому заподіяну шкоду та інші обставини, які, на її думку, пом`якшують покарання. Крім того, у касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 наводить доводи щодо незгоди з розміром моральної шкоди, що підлягає відшкодуванню на користь потерпілого. Також зазначила про неврахування апеляційним судом правил застосування ч. 5 ст. 72 КК України.
Засуджений ОСОБА_7 у касаційній скарзі просить змінити вирок апеляційного суду, зменшивши на підставі ст. 69 КК України строк призначеного йому покарання у виді позбавлення волі до 4 років. Решта вимог засудженого аналогічна викладеним у касаційній скарзі захисника. При цьому засуджений просить врахувати його вік, стан здоров`я, характеристику з місця роботи та навчання, а також зазначає, що він щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, з`явився із зізнанням. Крім того, зазначає про незгоду із визначеним розміром відшкодування потерпілому моральної шкоди.
У запереченнях на касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 представник потерпілого ОСОБА_9 просить залишити вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 без зміни як законний, а касаційну скаргу – без задоволення як необґрунтовану.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 просили задовольнити касаційні скарги на викладених у них підставах.
Прокурор ОСОБА_5 просила залишити вирок апеляційного суду без зміни як законний, а касаційні скарги засудженого і захисника – без задоволення, як необґрунтовані.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки судів про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину за фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 121 КК України засуджений та захисник у касаційних скаргах не оспорюють, а тому згідно зі ст. 433 КПК України законність та обґрунтованість судових рішень в цій частині в касаційному порядку не перевіряються.
За приписами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Доводи, наведені у касаційних скаргах, про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі через суворість та необхідність застосування до засудженого положень ст. 69 КК України є безпідставними з огляду на таке.
Згідно зі статтями 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між призначеним судом у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
За нормами ч. 1 ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, може мати місце лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Отже, вказана норма закону передбачає можливість призначення більш м`якого покарання, ніж зазначене у санкції статті Особливої частини КК ,за наявності не будь-яких кількох обставин, що пом`якшують покарання, а лише тих, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто такі пом`якшуючі покарання обставини повинні існувати на момент вчинення кримінального правопорушення та бути безпосередньо пов`язаними з обставинами вчинення злочину, його причинами, мотивами та наслідками.
Як убачається із вироку, суд першої інстанції, призначаючи покарання, врахував тяжкість злочину, який згідно зі ст. 12 КК України належить до категорії тяжких, дані про особу ОСОБА_7 , а саме те, що він раніше не судимий, працевлаштований, має родину, характеризується позитивно. Зваживши на ці обставини, а також на хворобливий стан здоров`я ОСОБА_7 , місцевий суд призначив йому покарання, ближче до мінімального у межах санкції за вчинений злочин.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, потерпілий ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просив скасувати в цій частині оспорюване рішення і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання.
Також на вирок місцевого суду апеляційні скарги подали заступник прокурора Чернігівської області (в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України) та захисник в інтересах обвинуваченого.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку, дійшов висновку, що рішення місцевого суду в частині призначення засудженому покарання не відповідає загальним засадам обрання покарання та є несправедливим через м`якість, а тому цей суд задовольнив апеляційну скаргу потерпілого, скасував вирок місцевого суду і ухвалив у цій частині новий вирок.
На обґрунтування свого висновку суд апеляційної інстанції указав на те, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, не в повній мірі врахував характер його умисних дій та спосіб вчинення злочину, зокрема кількість та локалізацію завданих потерпілому ударів в область життєво важливих органи, унаслідок яких останньому заподіяно тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, а також нанесено численні колото-різані поранення. Також апеляційний суд зважив на те, що потерпілому не відшкодовано заподіяної злочином шкоди.
При цьому суд апеляційної інстанції умотивовано визнав, що наведені в апеляційній скарзі захисника обставини (аналогічні наведеним у касаційній скарзі), на підставі яких сторона захисту просила зменшити розмір призначеного ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, істотно не впливають на ступінь тяжкості вчиненого злочину та не знижують його.
Колегія суддів із таким рішенням погоджується, оскільки з положень ч. 1 ст. 69 КК України слідує, що перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання або призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, можливий лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. Однак таких обставин у цьому кримінальному провадженні встановлено не було.
Посилання захисника на щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину ОСОБА_7 як на обставини, що пом`якшують покарання, є непереконливим. Перевіривши аналогічні доводи захисника апеляційний суд обґрунтовано виходив із того, що саме по собі визнання ОСОБА_7 факту заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень не свідчить про наявність зазначених обставин. 
Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження. 
Однак, у матеріалах справи відсутні дані, які би підтверджували щирий жаль із приводу скоєного та осуд своєї поведінки  засудженим, як і те, що він виявляв готовність нести покарання. Так, засуджений ОСОБА_7 із потерпілим не примирився, і більш того, з метою зменшення своєї винуватості в судах першої та апеляційної інстанцій наполягав на провині потерпілого у виникненні конфлікту. 
Також не вбачається в діях ОСОБА_7 і активного сприяння розкриттю злочину, під яким розуміються дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням у розкритті злочину.
Щодо посилання захисника та засудженого на з`явлення останнього із зізнанням, то матеріали справи таких даних не містять.
Отже, ті обставини, на які посилаються засуджений та його захисник у касаційних скаргах, як такі, що на їх думку дають підстави для пом`якшення покарання ОСОБА_7 , а також дані про його особу, зокрема те, що він хворіє, позитивно характеризується, не ухилявся від органів досудового розслідування, намагався частково відшкодувати потерпілому шкоду під час розгляду справи в суді першої інстанції, то вони були перевірені апеляційним судом і обґрунтовано визнані такими, що істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого умисного тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи, а відповідно і не можуть бути підставою для пом`якшення покарання. Ці обставини та дані про особу ОСОБА_7 не є виключними та не дають достатніх  підстав для безумовного застосування ст. 69 КК України.
Отже, призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі за своїм розміром є адекватним характеру та змісту вчинених ним протиправних дій, їх небезпечності та наслідкам, відповідає визначеній законом меті, є справедливим, необхідним й достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів, підстави вважати його явно несправедливим внаслідок суворості відсутні, а тому підстав для задоволення касаційних скарг засудженого та захисника й застосування положень ст. 69 КК України не вбачається.
З огляду на викладені обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, підстав для застосування положень ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням колегія суддів також не вбачає.
Безпідставними є також твердження сторони захисту про те, що судами першої та апеляційної інстанцій не вмотивовано рішення в частині визначення розміру моральної шкоди, що стягнута із засудженого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 .
Вирішуючи питання про доведеність підстав та розміру заподіяної ОСОБА_8 моральної шкоди, місцевий суд виходив із того, що у зв`язку із заподіянням йому ОСОБА_7   тілесних ушкоджень він зазнав значних змін у повсякденному житті та вимушений був докладати додаткові зусилля для його організації. 
Установивши вказані обставини, суд першої інстанції, з висновками якого в незміненій частині погодився й апеляційний суд, дійшов правильного та обґрунтованого висновку про наявність підстав для стягнення з ОСОБА_7 на користь потерпілого певної суми відшкодування моральної шкоди, завданої злочином. Суди дійшли обґрунтованого висновку, що винні дії ОСОБА_7 , який умисно завдав численні удари потерпілому, заподіявши йому, в тому числі, тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, викликали у потерпілого моральні страждання, яких він зазнав у зв`язку з ушкодженням здоров`я. Зважаючи на стан здоров`я потерпілого, тривалості лікування та тяжкості вимушених змін у його життєвих обставинах, а також того, що він був змушений витрачати час та докладати додаткових зусиль для відновлення й організації звичайного способу свого життя, який було порушено внаслідок дій засудженого, немає підстав вважати необґрунтовано завищеним визначений судом першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, розмір відшкодування моральної шкоди.
З огляду на викладене та на характер і обсяг моральних страждань потерпілого, на думку колегії суддів Верховного Суду, визначений судом першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, розмір суми відшкодування моральної шкоди потерпілому відповідає вимогам розумності, виваженості та справедливості.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судових рішень, судом касаційної інстанції не встановлено.
Разом із тим, колегія суддів погоджується з твердженням захисника про неправильне застосування апеляційним судом положень ч. 5 ст. 72 КК України при зарахуванні ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Так, згідно з висновками, викладеними у постанові Великої Палати Верховного Суду від  29 серпня 2018 року, норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права.
Закон України № 838-VIIІ, яким внесено зміни до ст. 72 КК України, є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у  розумінні ст. 5 цього Кодексу, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У той же час Закон № 2046-VIII року є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України слід керуватись у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це зазначено у частинах 2 та 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
З огляду на зазначене Велика Палата Верховного Суду зробила висновок, що в разі, якщо особа вчинила злочин у період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України). 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив злочин до 20 червня 2017 року (11 жовтня 2013 року), а тому, відповідно до викладеного вище висновку щодо застосування норми права, строк його попереднього ув`язнення підлягає зарахуванню у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Однак апеляційний суд, застосувавши при зарахуванні ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк покарання положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII, пославшись при цьому на те, що фактично ОСОБА_7 був затриманий після 20 червня 2017 року, зазначеної вище правової позиції не врахував.
Зважаючи на наведене, вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 в цій частині підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), що в даному випадку підлягає застосуванню.
Виходячи з наведеного, касаційні скарги засудженого та захисника слід задовольнити частково. 
Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в :
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Чернігівського апеляційного суду від 27 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На  підставі ч. 5 ст. 72 КК  України  (в редакції Закону №838-VІІІ)   зарахувати    ОСОБА_7   у  строк  відбуття  покарання  строк   його   попереднього   ув`язнення   з 1 лютого 2018 року по 27 вересня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_10                                  ОСОБА_2                                    ОСОБА_3