ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.08.2020 року                                                                              Справа №  904/5217/19

м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 511
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Широбокової Л.П. - доповідач,    
суддів: Чус О.В., Орєшкіної Е.В.
секретар судового засідання Грачов А.С.
Представники сторін: 
від Приватного акціонерного товариства "ДНІПРОПОЛІМЕРМАШ":  Шевченко Л.П., довіреність №05-79  від 16.12.2019,  адвокат;
від Акціонерного товариства "ПОКРОВСЬКИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ": Аржанухін В.Л., довіреність №2 від 02.01.2020,  ведучий юрисконсульт;
від Приватного акціонерного товариства "ДНІПРОПОЛІМЕРМАШ":       Плющова Н.О., довіреність №05-69  від 04.08.2020,  адвокат;
від Приватного акціонерного товариства "ДНІПРОПОЛІМЕРМАШ":       Варган А.О., ордер серії АЕ №1031197  від 05.08.2020,  адвокат;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу    Приватного акціонерного товариства «Дніпрополімермаш» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.03.2020     у справі №904/5217/19 (суддя Загинайко Т.В., повне рішення складено 16.03.2020)
за первісним    позовом    Акціонерного товариства «Покровський гірничо-збагачувальний комбінат»,  м. Покров Дніпропетровської області
до    Приватного акціонерного товариства «Дніпрополімермаш», м. Дніпро                                             
про    зобов`язання замінити товар та стягнення 82400,02 грн
та за зустрічним    позовом     Приватного акціонерного товариства «Дніпрополімермаш», м. Дніпро           
до  Акціонерного товариства «Покровський гірничо-збагачувальний комбінат»,                     м. Покров Дніпропетровської області  
про визнання недійсним частини правочину - друге речення пункту 4 Специфікації (Додатку №6) до договору від 27.04.2016р. №Т839/05 та здійснення тлумачення змісту частини правочину.          
ВСТАНОВИВ:
У листопаді 2019 року Акціонерне товариство «Покровський гірничо-збагачувальний комбінат» (надалі позивач) звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Приватного акціонерного товариства «Дніпрополімермаш»    (надалі відповідач)    та просило:
- зобов`язати Приватне акціонерне товариство «Дніпрополімермаш» замінити товар: "Вал-шестерня z-15 m-26, кресл. 1040.18.17-1" в кількості 4 шт. за ціною 103    000,02 грн з ПДВ / 1 шт. на суму 412    000,08 грн з ПДВ належної якості;
- стягнути з Приватного акціонерного товариства «Дніпрополімермаш» на користь Акціонерного товариства «Покровський гірничо-збагачувальний комбінат» штраф в сумі 82    400,02 грн за прострочення заміни товару.
Позовні вимоги обгрунтовані тим, що відповідач поставив 27.12.2017 року вище названу продукцію, яку було введено в експлуатацію 09.11.2018, та протягом гарантійного строку було виявлено недоліки вказаної продукції. Відповідач вимогу про заміну продукції в добровільному порядку не виконав, тому за умовами договору також повинен сплатити штраф в розмірі 20% вартості неякісної продукції.
Відповідач позов заперечував, посилаючись на недоведеність відповідачем фактів введення в експлуатацію продукції, неналежність доказів щодо постачання відповідачем неякісного товару та сплив гарантійного строку щодо поставленої 27.12.2017 продукції.
Відповідач подав до суду зустрічну позовну заяву,  в якій просив визнати недійсним частину правочину - друге речення пункту 4 специфікації (Додатку №6) до Договору від 27.04.2016р. №Т839/05 та здійснити тлумачення змісту частини правочину, а саме з якої дати має обліковуватися гарантійний строк відповідно до пункту 4 Додатку №6 (Специфікації) до Договору від 27.04.2016р. №Т839/05.
Зустрічна позовна заява обгрунтована невідповідністю оспорюваних умов договору положенням ч.3 ст. 269 ГПК України, що є підставою для визнання їх недійсними. Вказані умови договору містять альтернативний гарантійний строк, що є підставою для звернення до суду за тлумаченням правочину з якої саме дати повинен обраховуватися гарантійний строк.
Позивач заперечував проти зустрічних вимог, посилаючись на те, що        товар введений в експлуатацію 09.11.2018р., строк гарантії становить 12 місяців з моменту введення в експлуатацію та закінчується  09.11.2019р.; приховані недоліки виявлені 04.09.2019р. - в межах гарантійного строку.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 05.03.2020 у справі    №904/5217/19 (суддя Загинайко Т.В.) у задоволенні зустрічного позову відмовлено. Судові витрати за зустрічним позовом покладені на позивача за зустрічним позовом    ПрАТ «Дніпрополімермаш».
Первісний позов задоволено. Зобов`язано Приватне акціонерне товариство «Дніпрополімермаш» замінити Акціонерному товариству «Покровський гірничо-збагачувальний комбінат»  товар: "Вал-шестерня z-15 m-26, кресл 1040.18.17-1" в кількості 4 шт. за ціною 103 000 грн 02 коп з ПДВ/1шт. на суму 412 000 грн 08 коп з ПДВ - на товар належної якості.
Стягнуто з Приватного акціонерного товариства «Дніпрополімермаш» на користь Акціонерного товариства «Покровський гірничо-збагачувальний комбінат»    82    400,02 грн - штрафу та    3 842,00    грн - витрат по сплаті судового збору.
Не погодившись із зазначеним рішенням суду в частині задоволених вимог, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулося ПрАТ «Дніпрополімермаш», в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом всіх обставин справи, порушення норм    ГПК України    та положень    Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, просив рішення в частині задоволення первісного позову скасувати, прийняти в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні первісного позову, в решті рішення суду залишити без змін.
Апеляційна скарга обгрунтована наступним:
- судом першої інстанції не було досліджено та прийнято до уваги той факт, що акт введення об`єкта в експлуатацію від 09.11.2018 складений з порушенням умов п. 7.1 договору, в ньому відсутня інформація про дату введення майна в експлуатацію, не зазначений виробник товару, номер партії, інвентарний номер, тощо, в ньому відсутні взагалі відомості про товар, який на вимогу позивача підлягає заміні, та такий акт не може підтверджувати введення в експлуатацію саме Валу-шестерні z-15 m-26;
- позивач погодив умови договору щодо порядку складання акту про введення товару в експлуатацію та даних, які повинен містити цей акт, втім цих умов не дотримався та не довів суду, що саме товар, поставлений відповідачем було введено в експлуатацію за наданим ним актом, відтак гарантійний строк повинен відліковуватися саме з моменту поставки товару - 28.12.2017;
- судом не було досліджено обставини щодо необхідності введення в експлуатацію саме поставленого товару, оскільки в експлуатацію вводиться лише обладнання, складовою якого є зазначений вал-шестерня, та суд прийняв необгрунтоване рішення, що є підставою для його скасування.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 21.04.2020 (колегія суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П. - доповідач,    суддів: Подобєда І.М., Орєшкіної Е.В.) поновлено строк апелянту на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Дніпрополімермаш» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.03.2020 у справі    №904/5217/19, зупинено дію оскаржуваного рішення та ухвалою від 13.05.2020  розгляд справи №904/5217/19 призначено в судовому засіданні на 24.06.2020    на 10.00 год.    в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду за адресою: м. Дніпро, пр.Дмитра Яворницького,65, зал засідань №511.
24.06.2020 у зв`язку з відпусткою судді Орєшкіної Е.В. по справі здійснений повторний автоматизований розподіл судової справи, за результатами якого справу передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Подобєда І.М., Чус О.В. та ухвалою від 24.06.2020 означена колегія прийняла справу до свого провадження. 
05.08.2020 у зв`язку з відпусткою судді Подобєда І.М. по справі здійснений повторний автоматизований розподіл судової справи, за результатами якого справу передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Орєшкіної Е.В., Чус О.В. та ухвалою від 05.08.2020 означена колегія прийняла справу до свого провадження. 
В судовому засіданні представники апелянта доводи апеляційної скарги підтримали, просили її задовольнити.
Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, доводи якого підтримав його представник в судовому засіданні. У поданому відзиві проти доводів апелянта заперечує, посилаючись на необгрунтованість апеляційної скарги. Зокрема вказує, що апелянт не наводить норм матеріального чи процесуального права, які порушено судом; його доводи не спростовують факт поставки товару з прихованими дефектами, які виявлені в межах гарантійного строку; вказаний товар є нестандартним товаром, що виготовляється за індивідуальними кресленнями, є частиною редуктору обертання механізму повороту екскаватора та підлягає введенню в експлуатацію разом з цим механізмом, що було дотримано позивачем; причиною утворення мікротріщин у товарі під час його експлуатації стало невиконання відповідачем умов договору щодо термообробки поверхні зубу струмом високої частоти, що виявилося у нерівномірному нагріві поверхні зуба та підтверджено висновком експерта Дніпропетровської Торгово-промислової палати від 02.10.2019. Відповідач заміну товару в установлений договором строк не здійснив, тому суд правомірно стягнув штраф, передбачений умовами договору. Просив рішення суду залишити без змін.
Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, обґоворивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд встановив наступне.

Як встановлено судом першої інстанції, перевірено апеляційним судом та підтверджується матеріалами справи, між Приватним акціонерним товариством «Дніпрополімермаш», як постачальником, та Акціонерним товариством «Покровський гірничо-збагачувальний комбінат», як покупцем, було укладено Договір поставки №Т839/05 від 27.04.2016р. (надалі Договір, а.с. 10-16) на наступних умовах:

- постачальник зобов`язується передати у власність покупцеві товар, повне найменування якого (номенклатура, асортимент), марка, вид, сорт, кількісні та якісні характеристики, код товару за УКТ ЗЕД, за державним класифікатором продукції та послуг вказуються у специфікаціях (додатках) до договору (надалі товар), які є його невід`ємною частиною, а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар та оплатити його в порядку і на умовах, передбачених цим договором (п. 1.1.);
- детальна інформація про кількісні та якісні характеристики товару міститься в специфікаціях (Додатках) до цього договору. Постачальник зобов`язується поставити покупцеві Товар на умовах та у спосіб, зазначеними в специфікаціях (додатках) до цього Договору; умови поставки визначаються згідно Міжнародних правил тлумачення торгових термінів Інкотермс 2010 (п. 2.1, 3.1);
- постачальник гарантує високу якість поставленого товару, його повну відповідність чинним національним стандартам, технічним умовам, паспорту (сертифікату) виробника та/або технічним характеристикам товару, встановленим умовами цього договору та іншим вимогам, встановленим чинним законодавством України; строк гарантії на товар встановлюється сторонами у специфікаціях і починається з моменту введення товару в експлуатацію (з моменту поставки); (дата відліку строку гарантії встановлюється сторонами в Договорі залежно від виду товару: якщо товар підлягає введенню в експлуатацію - від дати введення, якщо не підлягає - від дати поставки); при цьому моментом введення в експлуатацію є дата введення, зазначена в акті введення товару в експлуатацію, який складається покупцем і є внутрішнім документом покупця; в акті в обов`язковому порядку повинні бути вказані дати введення, найменування виробника товару, номера партії, інвентарний номер, а також інша інформація, обумовлена сторонами в договорі; даний акт введення в експлуатацію товару визнається постачальником; для товару що не підлягає введенню в експлуатацію строк гарантії обчислюється з моменту передачі товару на склад покупця; при цьому моментом передачі товару є прибутковий ордер (типова форма М-4) та картка складського обліку матеріалів (типова норма М-12), які складаються покупцем і є внутрішніми документами покупця і визнаються постачальником (п. 7.1);
- якщо протягом гарантійного строку виявляться недоліки некомплектність або невідповідність товару повністю або частково умовам Договору, постачальник зобов`язується за свій рахунок усунути всі виявлені дефекти шляхом заміни дефектного товару новим товаром, відповідним умовам даного Договору протягом 20-ти календарних днів після письмового повідомлення постачальника покупцем про це або винесення висновку незалежної компетентної        організації про невідповідність товару умовам даного Договору; в даному випадку постачальник відшкодовує покупцю всі витрати, пов`язані з гарантійним обслуговуванням товару, в тому числі оплачує послуги з перевезення товару і інші витрати, шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок покупця протягом 10 банківських днів з моменту подання письмової вимоги покупця; покупець інформує постачальника про дефекти або невідповідність поставленого товару умовам даного Договору письмово, включаючи опис дефекту невідповідності. При наявності умов, визначених у пункті 7.2 Договору покупець має право звернутися в будь-яку незалежну компетентну організацію для підтвердження невідповідності товару умовам цього Договору; висновок такої організації зобов`язує постачальника усунути дефекти в порядку і на умовах, викладених в пункті        7.2 цього договору; у разі відсутності вини покупця у виникненні дефектів, витрати по залученню незалежної компетентної організації для підтвердження невідповідності товару умовам цього Договору несе постачальник  (п. 7.2, 7.3);
- у разі порушення строку заміни товару, встановленого в п.5.4., 5.5. договору, покупець має право вимагати від постачальника в термін до трьох банківських днів після закінчення такого строку заміни штраф у розмірі 20% від вартості неякісного та/або невідповідного асортименту товару (п.12.13);
- договір набуває чинності з моменту його підписання обома сторонами і скріплення їх печатками; термін дії Договору закінчується 31 грудня 2018р., але не раніше повного виконання зобов`язань обома сторонами (п. 14.1).
Сторонами до договору укладалися Специфікації, зокрема спірна  Специфікація, як додаток №6 від 23.03.2017 до Договору, у якій сторони (з урахуванням протоколу від 27.04.2017 розбіжностей до Специфікації до Договору) погодили, зокрема, асортимент, кількість, ціну товару, умови оплати, строк поставки та гарантійний термін. У п. 5 Специфікації було погоджено постачання «вал шестерня z-15 m-26, кресл. 1040.18.17-1» у кількості 8 шт. на загальну суму 686    666,80 грн без ПДВ.
У пункті 4 цієї Специфікації обумовлено, що гарантійний строк на товар не може бути менше гарантійного строку, встановленого виробником товару, і становить 12 місяців; обчислення гарантійного строку починається з моменту введення в експлуатацію товару, або 18 місяців з дати постачання.
На виконання умов цієї Специфікації відповідач поставив, а позивач прийняв товар - вал шестерня z-15 m-26, кресл. 1040.18.17-1 у кількості 8 шт. на загальну суму 824    000,00 грн з ПДВ, що підтверджується видатковою накладною №2702 від 27.12.2017р.        та актом №2270 приемки ТМЦ від 28.12.2017 (а.с.20, 156). Вказаний акт складений комісійно представниками позивача в порядку вхідного контролю та зроблено висновок про відповідність продукції умовам договору.
На підтвердження введення зазначеної продукції в експлуатацію позивачем надано акт від 09.11.2018 приймання об`єкта в експлуатацію після робіт по заміні компонентів ЭШ 15/90А №173.
Відповідно до акту від 09.11.2018 приймання об`єкта в експлуатацію після робіт по заміні компонентів ЭШ 15/90А №173. Цей акт складено комісійно представниками        замовника (позивача). В ньому зазначено про те, що здійснене приймання в експлуатацію після робіт по заміні компонентів ЭШ 15/90А №173, інв. №38252, зупиненого на ремонт 16.07.2018, оцінка технічного стану об`єкта ЭШ 15/90А №173, інв. №38252 - технічно справний.
В акті зазначений перелік основних робіт, виконаних в період робіт по заміні компонентів, у тому числі по механічній частині - заміна зборок z-15/116 m-14 і підшипників        редукторів обертання (пункт 24); екскаватор ЭШ 15/90А №173, інв. №38252 визнаний придатним до експлуатації.
В подальшому у листі №3068/05 від 05.09.2019 замовник повідомив підрядника  про те, що у Північному кар`єрі під час роботи екскаватора КЕ 15/90 №173 в редукторі обертання при експлуатації "Вал шестерня z-15 m-26, кресл. 1040.18.17-1" - 4 шт., виявлено утворення пітінгових заглиблень на робочій частині зубів, а також орієнтовне утворення мікротріщин у основи ніжки (по впадині) зубів;        дані "Вал шестерня z-15 m-26, кресл. 1040.18.17-1" поставлені згідно Додатку №6 (Специфікації) від 23.03.2017  до Договору поставки від 27.04.2016 №Т839/05 (рахунок №1270822912 від 27.12.2017, видаткова накладна №2702 від 27.12.2017, товарно-транспортна накладна №35865 від 27.12.2017) та просив направити на протязі трьох днів з дати отримання даного листа уповноваженого представника Приватного акціонерного товариства «Дніпрополімермаш» для складання двостороннього акту про приймання продукції виробничо-технічного призначення за якістю відповідно до Інструкції П-7 (а.с. 22).
Підрядник листом №01-897  від 09.09.2019 відмовив замовнику з посиланням на те, що гарантійний строк на Вал-шестерню z-15 m-26, кресл. 1040.18.17-1 сплинув (а.с. 57).
Позивачем було складено  акт №52 від 09.09.2019 про приховані недоліки продукції виробничо-технічного призначення, поставленої на АТ «Покровський гірничо-збагачувальний комбінат» з посиланням на Інструкцію П-7 із зазначенням про участь у прийманні продукції по якості компетентного представника незацікавленої сторони - інженера 2-ої категорії відділу охорони навколишнього середовища АТ «Покровський гірничо-збагачувальний комбінат» Марчук Юлії Вікторівни, що діє на підставі посвідчення №80 від 09.09.2019.
Із змісту акту вбачається, що було перевірено продукцію - Вал-шестерня z-15 m-26, кресл. 1040.18.17-1 у кількості 4 шт., виробник та поставщик - ПрАТ «Дніпрополімермаш», договір №Т839/05 від 27.04.2016, специфікація №6 від 23.03.2017, ТТН від 27.12.2017, рахунок №1270822912 від 27.12.2017 на суму 824    000,16 грн. 
В п. 6, 7 Акту зазначено, що продукція до приймання знаходилась під охороною у приміщенні складу №1 СОП АТ "Покровський ГЗК", встановлена і введена в експлуатацію в Північному кар`єрі на екскаваторі ЭШ15/90 №173 в редукторі обертання №№1-4; - дата вводу в експлуатацію - 09.11.2018; - під час експлуатації в Північному кар`єрі на екскаваторі        ЭШ15/90 №173 в редукторі обертання №№1-4 при візуальному огляді виявлено утворення питингових поглиблень на робочій частині зубів, а також імовірне утворення мікротріщин у основі ніжки (по впадині) зубів         "Вал-шестерня z-15 m-26, кресл. 1040.18.17-1" у кількості 4 шт. (пункт 11); - кількість некомплектної або неякісної продукції і перелік недостаючих частин вузлів та їх вартість: Вал-шестерня z-15 m-26, кресл. 1040.18.17-1 - 4 шт., маркування АТ "Покровський ГЗК" №5-8/12.17, рахунок від 27.12.2017 №1270822912 на суму неякісної продукції 412    000,08 грн з ПДВ (пункт 13). 
Комісією зроблено висновок про характер виявлених дефектів в продукції та причинах їх виникнення: під час експлуатації в Північному кар`єрі на екскаваторі        ЭШ15/90 №173 в редукторі обертання №№1-4 при візуальному огляді виявлено утворення питингових поглиблень на робочій частині зубів, а також імовірне утворення мікротріщин у основі ніжки (по впадині) зубів         "Вал-шестерня z-15 m-26, кресл. 1040.18.17-1" у кількості 4 шт.; згідно вимог        умов Договору від 27.04.2016 №Т839/05, поставлені ТМЦ у вказаній кількості, підлягають до усунення вищезазначених недоліків або заміні поставщиком (пункт 15).
В ході переписки сторони не досягли згоди щодо заміни цього товару та 02.10.2019 на замовлення позивача був наданий Висновок експерта Дніпропетровської торгово-промислової палати №Н-1652.
Згідно вказаного висновку для експертизи були надані креслення 1040.18.17-1 та 1040.18.00-2, на території Північного кар`єру на екскаваторі ЄШ 15/90 №173 пред`явлені редуктори поворотного механізму  №№1-4. Під час огляду на робочій поверхні зубів вал-шестерень креслення 1040.18.17-1 виявлені викрошування верхнього шару металу, біля основи зубів та у впадинах між зубами виявлені тріщини. На дотичних поверхнях зубчастих коліс креслення 1040.18.10 вказаних дефектів не виявлено.
Експертом було окремо оглянуто вал-шестерні креслення 1040.18.17-1 в кількості 3 шт, які відповідають кресленню, наявне маркування «ДПМ 1040.18.17-1 2017»,  на робочій поверхні зубів виявлені викрошування верхнього шару металу, біля основи зубів та у впадинах між зубами виявлені тріщини. 
Також оглянуто одну вал-шестерні креслення 1040.18.17-1, про яку зазначено, що відповідає кресленню, наявне маркування «ДПМ 1040.18.17-1 2017»,  на робочій поверхні зубів виявлені викрошування верхнього шару металу, біля основи зубів та у впадинах між зубами виявлені тріщини, на торцевих поверхнях зубів присутні сліди нерівномірного нагрівання, відбулося руйнування зубів.
Експертом зроблено висновок про виявлені дефекти вал-шестерень креслення 1040.18.17-1 у вигляді викрошування верхнього шару металу, тріщини біля основи зубів та у впадинах між зубами, руйнування зубів.
З огляду на зазначені обставини позивач просить суд зобов`язати відповідача замінити неякісний товар та стягнути штраф за відмову заміни в добровільному порядку, що і є предметом первісного позову.
У зустрічному позові відповідач просив визнати частину умов щодо визначення 

гарантійного строку недійсними та розтлумачити умови договору в частині визначення гарантійного строку.
Відповідно до ст. 269 ГПК України апеляційний суд переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Оскільки апеляційна скарга подана на рішення суду першої інстанції лише в частині задоволення первісного позову, інша сторона також не оскаржує рішення суду щодо відмови в задоволенні зустрічного позову, враховуючи вище наведені приписи ст. 269 ГПК, апеляційна інстанція переглядає рішення суду лише в частині первісного позову.
Відповідно до частини 2    статті 11 Цивільного кодексу України     підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
Суд першої інстанції зробив вірний висновок, що між сторонами склалися відносини постачання товару (виготовлення за індивідуальними кресленнями та передача деталей), які регулюються положеннями глави 54 ЦК України, зокрема ст.  655, 673-681, 712, а також положеннями ст.265, 268, 269 ГК України.
Відповідно до    статті 712 Цивільного кодексу України    за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Статтями    673, 675, 676     Цивільного кодексу України    передбачено, що продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу; у разі продажу товару за зразком та (або) за описом продавець повинен передати покупцеві товар, який відповідає зразку та (або) опису. Договором або законом може бути встановлений строк, протягом якого продавець гарантує якість товару (гарантійний строк). Гарантійний строк починається з моменту передання товару покупцеві, якщо інше не встановлено договором купівлі-продажу.Покупець має право пред`явити вимогу у зв`язку з недоліками товару за умови, що недоліки виявлені в строки, встановлені цією статтею, якщо інше не встановлено законом або договором. Якщо на товар встановлено гарантійний строк, покупець має право пред`явити вимогу у зв`язку з недоліками товару, які були виявлені протягом цього строку (ст. 680 ЦК).
У частині 3 статті 269 Господарського кодексу України   встановлено, що гарантійний строк експлуатації обчислюється від дня введення виробу в експлуатацію, але не пізніше одного року з дня одержання виробу покупцем (споживачем), а щодо виробів народного споживання, які реалізуються через роздрібну торгівлю, - з дня роздрібного продажу речі, якщо інше не передбачено стандартами, технічними умовами або договором.
При цьому, якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару, продавець відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передання покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили. (ч. 2 ст. 679 ЦК України). Постачальник (виробник) зобов`язаний за свій рахунок усунути дефекти виробу, виявлені протягом гарантійного строку, або замінити товари, якщо не доведе, що дефекти виникли внаслідок порушення покупцем (споживачем) правил експлуатації або зберігання виробу (ст. 268 ГК України).
Позивач посилається на те, що недоліки поставлених "Вал-шестерня z-15 m-26, кресл. 1040.18.17-1" в кількості 4 шт. були виявлені впродовж гарантійного строку, який обчислюється з дня введення обладнання в експлуатацію - 09.11.2018, проти чого заперечує відповідач, посилаючись на те, що спірне обладнання не підлягало введенню в експлуатацію, наданий позивачем акт від 09.11.2018 не відповідає умовам договору, тому на час виявлення недоліків сплив гарантійний строк 18 місяців, який повинен обчислюватися з часу поставки.
Як встановлено судом вище, умовами договору покупцю надано право самостійно складати акти введення поставленого товару в експлуатацію, при цьому «в акті в обов`язковому порядку повинні бути вказані дати введення, найменування виробника товару, номера партії, інвентарний номер, а також інша інформація, обумовлена сторонами в договорі; даний акт введення в експлуатацію товару визнається постачальником».
Дослідивши зміст наданого позивачем акту від 09.11.2018 приймання об`єкта в експлуатацію після робіт по заміні компонентів ЭШ 15/90А №173 апеляційний суд встановив, що він не містить найменування виробника товару, номера партії, інвентарного номеру чи іншої інформації про спірний товар, як і самої назви поставленого товару.
Цим актом було здійснено приймання об`єкта в експлуатацію після робіт по заміні компонентів - ЭШ 15/90А №173, інв. №38252, зупиненого на ремонт 16.07.2018, оцінка технічного стану об`єкта ЭШ 15/90А №173, інв. №38252 - технічно справний. 
В акті зазначений перелік основних робіт, виконаних в період робіт по заміні компонентів, у тому числі у пункті 24 - по механічній частині - заміна зборок z-15/116 m-14 і підшипників        редукторів обертання. Тобто була здійснена заміна вказаного обладнання, втім не зазначено, яке саме обладнання було поставлено замість заміненого із зазначенням його найменування, виробника товару, номера партії, інвентарного номеру, кількості встановлених вал-шестерень.
Суд також зауважує, що в п. 24 акту від 09.11.2018 зазначено інше найменування товару - заміна зборок z-15/116 m-14. В той час як відповідно до Специфікації та видаткової накладної від 27.12.2017 значилися поставленими "Вал-шестерня z-15 m-26, кресл. 1040.18.17-1" в кількості 8 шт.
Крім того, в подальших складених позивачем документах було зазначено, що недоліки спірного товару виявлені під час роботи екскаватора КЕ 15/90 №173 (лист №3068/05 від 05.09.2019), екскаватора ЭШ 15/90 №173 (висновок експерта Дніпропетровської торгово-промислової палати №Н-1652 від 02.10.2019, акт №52 від 09.09.2019 про приховані недоліки продукції виробничо-технічного призначення), Тобто вказані найменування екскаваторів відрізняються від того, що вказаний в акті про введення в експлуатацію, а доводи позивача, що мова йде про один і той же екскаватор  не підтверджені відповідними доказами.
За таких обставин, апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції про доведення позивачем факту введення "Вал-шестерня z-15 m-26, кресл. 1040.18.17-1" в кількості 4 шт, поставлених 27.12.2017, в експлуатацію 09.11.2018. Відтак, є правомірними доводи апелянта що гарантійний строк повинен відраховуватися від дати поставки та складає 18 місяців, тобто до 27.06.2019 року.
Факт виявлення недоліків позивач підтверджує актом №52 від 09.09.2019 про приховані недоліки продукції виробничо-технічного призначення та  Висновком експерта Дніпропетровської торгово-промислової палати №Н-1652 від 02.10.2019.
Суд зазначає, що акт №52 від 09.09.2019 про приховані недоліки продукції виробничо-технічного призначення складено в односторонньому порядку самим позивачем. Сторони у договорі визначили, що приймання продукції по якості буде здійснюватися відповідно до Інструкції П-7. Втім, здійснене приймання продукції 09.09.2019 не відповідає положенням цієї Інструкції, оскільки не надано доказів ким була уповноважена на приймання продукції інженер 2-ої категорії відділу охорони навколишнього середовища АТ «Покровський гірничо-збагачувальний комбінат» Марчук Юлія Вікторівна та ким було видано посвідчення №80 від 09.09.2019. Також не доведена кваліфікація цієї особи щодо визначення якості спірного товару. 
Відтак, вказаний акт не приймається судом як належний доказ на підтвердження факту виявлення недоліків у поставленій продукції. Цей акт також складений за межами гарантійного строку.
Висновком експерта Дніпропетровської торгово-промислової палати №Н-1652 від 02.10.2019 підтверджено недоліки вал-шестерень креслення 1040.18.17-1 у вигляді викрошування верхнього шару металу, тріщини біля основи зубів та у впадинах між зубами, руйнування зубів, зроблено посилання на маркування товару, що не спростовано відповідачем.
Незважаючи на те, що у цьому Висновку експертом не зазначено повного найменування досліджуваних вал-шестерень, апеляційний суд вважає цей доказ більш вірогідним. Таким чином, факт виявлення недоліків спірних "Вал-шестерня z-15 m-26, кресл. 1040.18.17-1" в кількості 4 шт, поставлених 27.12.2017, є доведеним та виявлено позивачем 05.09.2019, про що він повідомляв відповідача листом, тобто після спливу гарантійного строку.
Приписами вище наведених положень ст. 680 ЦК України, ст. 269  ГК України та умовами договору (п.4 Специфікації) унормована відповідальність продавця за якість проданого товару в межах гарантійного строку, за межами цього строку продавець не несе відповідальності. Тому вимоги про заміну товару та стягнення штрафу за порушення строків заміни товару є безпідставними та задоволенню не підлягають.
Слід також зазначити, що жоден із наданих позивачем доказів не містить висновків щодо причин виникнення цих недоліків (порушення технології виробником чи невірна експлуатація), а посилання представника позивача на порушення відповідачем технології виробництва цих деталей є його особистою думкою, не підтвердженою висновком фахівців.
Суд першої інстанції не надав належну оцінку акту від 09.11.2018 приймання об`єкта в експлуатацію після робіт по заміні компонентів ЭШ 15/90А №173, з огляду на що прийшов до помилкового висновку про початок перебігу гарантійного строку з часу введення в експлуатацію та безпідставно задовольнив позовні вимоги.
За встановлених обставин доводи апеляційної скарги є обгрунтованими та апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Відповідно до ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення. 

Враховуючи викладене, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.03.2020    , як прийняте при невідповідності висновків суду обставинам справи, внаслідок чого суд прийняв помилкове рішення, підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в первісному  позові. 
Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати у справі за первісним позовом покладаються на позивача. 
Керуючись ст.    269, 270, 275, 277, 282- 284, 287, 288 Господарського процесуального кодексу України, суд -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Дніпрополімермаш» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.03.2020     у справі №904/5217/19  задовольнити.
  
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.03.2020     у справі №904/5217/19 скасувати в частині задоволення первісного позову про зобов`язання замінити товар, стягнення 82400,02 грн штрафу та 3842,00 грн витрат по сплаті судового збору.
 
В задоволенні первісного позову відмовити. 

В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Стягнути з Акціонерного товариства «Покровський гірничо-збагачувальний комбінат» (м. Покров Дніпропетровської області, вул. Центральна,11, ідентифікаційний код 00190928) на користь Приватного акціонерного товариства «Дніпрополімермаш» (м. Дніпро, пр. Богдана Хмельницького,147, ідентифікаційний код 00218615) витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги - 5    763,00 грн (п`ять тисяч сімсот шістдесят три грн), про що видати наказ.

Відповідно до ст. 327 ГПК України видачу наказу на виконання цієї постанови доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повної постанови в порядку та  випадках, визначених  ст. 287 ГПК України.

Повна постанова складена 10 серпня 2020 року

Головуючий суддя                                                               Л.П. Широбокова

Суддя                                                                                      О.В. Чус

Суддя                                                                                       Е.В. Орєшкіна