Постанова 
Іменем України
 
26 серпня 2020 року
м. Київ
 
справа № 487/5391/17
провадження № 61-42905св18
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: Жданової В. С. (суддя-доповідач), Ігнатенка В. М.,                   Кузнєцова В. О., 
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідачі: Служба автомобільних доріг у Миколаївській області, Державне агентство автомобільних доріг України (Укравтодор),
 
розглянув у попередньому судовому засіданні в порядку письмового провадження касаційну скаргу Служби автомобільних доріг у Миколаївській області на рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 25 квітня 2018 року у складі судді Сухаревич З. М. та постанову апеляційного суду Миколаївської області від 25 липня 2018 року в складі колегії суддів: Темнікової В. І., Бондаренко Т. З., Крамаренко Т. В., та касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на постанову апеляційного суду Миколаївської області від 25 липня 2018 року в складі колегії суддів: Темнікової В. І., Бондаренко Т. З., Крамаренко Т. В.
 
ВСТАНОВИВ: 
 
Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
У жовтні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Служби автомобільних доріг у Миколаївській області, Державного агентства автомобільних доріг України (Укравтодор) про скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Позов мотивовано тим, що рішенням Заводського районного суду                                м. Миколаєва від 10 квітня 2017 року по справі №487/4873/16-ц його було поновлено на посаді першого заступника начальника Служби автомобільних доріг України у Миколаївській області та стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу. 
26 червня 2017 року наказом № 56-К його було поновлено на посаді першого заступника начальника та допущено до роботи. В той же день йому було вручено повідомлення про звільнення з займаної посади за пунктом 1 статті 40 КЗпП України з 28 серпня 2016 року на підставі скорочення посади з                  21 жовтня 2016 року. 
Позивач зазначав, що відразу після поновлення керівництво почало чинити на нього психологічний тиск з метою примусу звільнитися добровільно з займаної посади, на підставі чого 30 червня 2017 року він написав заяву на переведення на запропоновану посаду провідного інженера відділу підготовки проектно - кошторисної документації з 28 серпня 2017 року. Інші вакантні посади йому не пропонувались. Наказ про переведення на посаду інженера не видавався і йому до відома не доводився.
19 серпня 2017 року після виходу з відпустки він подав заяву про відкликання своєї заяви від 30 червня 2017 року про надання згоди на переведення та повідомив про свою згоду обійняти посаду заступника начальника з виробничої діяльності, яка щойно вивільнилася, та якій він відповідав за досвідом і кваліфікацією. 
Однак, 25 серпня 2017 року наприкінці робочого дня йому повідомили, що його заяву про відкликання зави від 30 червня 2017 року не зареєстрували, а його нібито вже давно переведено на посаду інженера, до виконання обов`язків за якою він має приступити вже 28 серпня 2017 року. Зранку                 28 серпня 2017 року він написав та подав керівнику повторну заяву про відкликання своєї заяви від 30 червня 2017 року, яку також відмовились реєструвати. 
Після виклику поліції його заяву зареєстрували за № 1862 від 28 серпня            2017 року, а він ознайомився з наказом про переведення. За наслідком цих подій з 29 серпня 2017 року по 02 вересня 2017 року він перебував на лікарняному і 05 вересня 2017 року вийшов на роботу. До виконання обов`язків інженера він не приступав, оскільки вважав переведення його на цю посаду без його згоди незаконним, і продовжував виконувати роботу першого заступника. 
При цьому, після виходу з лікарняного він дізнався, що з 01 вересня 2017 року в Службі автомобільних доріг було знову введено до штатного розпису посаду першого заступника, на яку переведено заступника начальника ОСОБА_3 .
Оскільки все відбувалося в умовах постійної психологічної напруги, звинувачень, стан його здоров`я значно погіршився і він був змушений під примусом 14 вересня 2017 року написати заяву про звільнення з посади за згодою сторін з наступного дня.
Всі вищевказані дії відповідача він вважає незаконними, такими, що грубо порушують трудове законодавство та його конституційні права, зокрема зазначив, що його було поновлено, а потім звільнено з посади, якої не існувало як на день поновлення на роботі, так і на день попередження про звільнення за скороченням штату, незаконно без його згоди переведено на іншу посаду, не запропоновано вакансію заступника начальника, яка вивільнилась в період між попередженням його про звільнення за скороченням штату та звільненням з посади по переведенню, а в подальшому, на підставі під примусом написаної заяви звільнено з посади, проти переведення на яку він заперечував та до виконання обов`язків за якою фактично не приступав.
З урахуванням уточнених позовних вимог, ОСОБА_1 просив суд: скасувати наказ Служби автомобільних доріг у Миколаївській області від              28 серпня 2017 року № 74-К та Державного агентства автомобільних доріг України від 18 серпня 2017 року № 356-К про його звільнення з посади в порядку переведення з 28 серпня 2017 року на посаду провідного інженера відділу підготовки проектно-кошторисної документації Служби автомобільних доріг у Миколаївській області; скасувати наказ Служби автомобільних доріг у Миколаївській області від 14 вересня 2017 року № 77-К про звільнення з посади провідного інженера відділу підготовки проектно-кошторисної документації; поновити його на посаді першого заступника служби автомобільних доріг у Миколаївській області з 28 серпня 2017 року; стягнути зі Служби автомобільних доріг у Миколаївській області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28 серпня 2017 року по 25 квітня 2018 року (169 робочих днів) в сумі 108 701 грн 49 коп.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Заводського районного суду м. Миколаєва від 25 квітня 2018 року позовні вимоги задоволено. Скасовано наказ Державного агентства автомобільних доріг України №356-К від 18 серпня 2017 року, наказ Служби автомобільних доріг у Миколаївській області №74-К від 28 серпня 2017 року та наказ Служби автомобільних доріг у Миколаївській області №77-К від               14 вересня 2017 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Служби автомобільних доріг у Миколаївській області з 28 серпня 2017 року. Стягнуто зі Служби автомобільних доріг у Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 101 508 грн 81 коп. без утримання сум податків та інших обов`язкових платежів. Вирішено питання про розподіл судових витрат. Рішення в частині поновлення на роботі допущено до негайного виконання.
 
Суд першої інстанції, задовольняючи позов, керувався Положенням про Державне агентство автомобільних доріг України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 439 від 10 вересня 2014 року, згідно якого голова Укравтодору не мав повноважень звільняти з посад заступників керівників територіальних органів Укравтодору, дійшовши висновку, що наказ Укравтодору №356-К від 18 серпня 2017 року про звільнення позивача з посади першого заступника начальника Служби автомобільних доріг у Миколаївській області в порядку переведення його з 28 серпня 2017 року на іншу посаду зазначеної Служби, є незаконним та підлягає скасуванню.
 
Також суд врахував, що відповідно до наказу Служби автомобільних доріг у Миколаївській області № 74-К від 28 серпня 2017 року, ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника начальника Служб автомобільних доріг у Миколаївській області в порядку переведення з 28 серпня 2017 року на іншу посаду зазначеної служби, з посиланням на статтю 32 КЗпП України. Оскільки переведення ОСОБА_1 на іншу посаду відбулося на одному підприємстві, тому у відповідача не було підстав для його звільнення, з урахуванням вимог статті 32 КЗпП України.
 
Приймаючи до уваги, що накази №356-К від 18 серпня 2017 року та №74-К від 28 серпня 2017 року були прийнятті з суттєвим порушенням вимог КЗпП України та підлягають скасуванню, суд вважав, що як наслідок підлягає скасуванню й наказ № 77-К від 14 вересня 2017 року, оскільки заява позивача про звільнення за згодою сторін була написана під тиском керівництва Служби автомобільних доріг у Миколаївській області та внаслідок їх неправомірних дій щодо переведення позивача, а порушене право позивача підлягає відновленню, шляхом поновленням ОСОБА_1 на роботі на посаді першого заступника Служби автомобільних доріг у Миколаївській області з дня його звільнення з цієї посади, тобто з 28 серпня 2017 року.
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
Постановою апеляційного суду Миколаївської області від 25 липня 2018 року апеляційні скарги Служби автомобільних доріг у Миколаївській області та Державного агентства автомобільних доріг задоволено частково. Рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 25 квітня 2018 року змінено в частині розміру стягнутого зі Служби автомобільних доріг у Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 101 508 грн 81 коп. до 88 899 грн 63 коп., зазначивши, що дана сума визначена без вирахування сум податків та інших обов`язкових платежів. В іншій частині рішення суду залишено без змін.
Апеляційний суд, змінюючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 101 508 грн 81 коп. до 88 899 грн 63 коп., погодився з висновком суду першої інстанції про те, що середньоденний заробіток ОСОБА_1 на момент звільнення з посади першого заступника начальника Служби автомобільних доріг у Миколаївській області становив 567 грн 70 коп., а кількість робочих днів вимушеного прогулу становить 167 днів, проте виходив з того, що судом неправомірно вирахувано середній заробіток за час вимушеного прогулу із застосуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів у розмірі 1,133, а також не вирахувана заробітна плата, отримана ОСОБА_1 при звільненні в сумі 5906 грн 27 коп.
 
Короткий зміст вимог касаційних скаргта узагальнення їх доводів
 
У серпні 2018 року Служба автомобільних доріг у Миколаївській області звернулася до Верховного Суду із касаційною скаргою, у якій посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та постановити нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позову в повному обсязі.
 
Касаційна скарга Служби автомобільних доріг у Миколаївській області мотивована тим, що звільнення позивача з посади першого заступника начальника Служби відбулося у повній відповідності до норм КЗпП України, оскільки 28 серпня 2017 року він вже перебував на посаді провідного інженера відділу підготовки проектно-кошторисної документації Служби відповідно до власного волевиявлення, вираженого у поданих ним заявах від 30 червня та 16 серпня 2017 року. Також судами не враховано, що стороною укладеного трудового договору з позивачем є Укравтодор відповідно до виданого ним наказу №474-К від 29 вересня 2014 року «Про призначення ОСОБА_1 » (з урахуванням наказу №260-К від 23 червня 2017 року «Про поновлення ОСОБА_1 »), тому вживати будь-які дії в межах укладеного договору може тільки сторона цього договору, у зв`язку з чим є протиправним твердження суду про відсутність компетенції на розірвання договору у особи (в даному випадку - Укравтодору), яка цей договір уклала. Крім того, розмір середньоденного заробітку позивача на час звільнення становив 341 грн 07 коп., що підтверджується довідкою Служби від 05 лютого 2018 року №244/06-40, проте в судовому рішення базою для розрахунку визначено середній заробіток на рівні 567 грн 70 коп. - розмір середнього заробітку на час звільнення позивача з посади першого заступника начальника Служби 23 серпня 2016 року.
 
Також у серпні 2018 року до суду надійшла касаційна скарга представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 , у якій остання просить скасувати постанову апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що висновок апеляційного суду щодо відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів зроблено внаслідок неправильного застосування норм матеріального права, а саме пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, та суперечить висновкам Верховного Суду України.
 
Короткий зміст відзиву на касаційну скаргу та узагальнення його доводів
 
У жовтні 2018 року представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 подала до суду відзив на касаційну скаргу Служби автомобільних доріг у Миколаївській області, в якому зазначила, що відповідачем не було надано належних доказів, які б підтвердили виникнення на підприємстві змін в організації виробництва і праці, яке тягне за собою скорочення штату, вже після прийняття позивача на роботу. Більше того, після звільнення позивача посада першого заступника начальника Служби була знову введена до штатного розпису Служби, на яку переведено іншу особу. Крім того, останній робочий день, що є днем звільнення (28 серпня 2018 року), не може бути першим робочим днем на новій посаді одночасно, а є останнім днем, коли позивач мав законне право відмовитися від переведення на раніше обрану ним посаду. Статутом не передбачено звільнення заступників начальника головою Укравтодору. Положення про державне агентство автомобільних доріг України також не надає повноважень голові Укравтодору звільняти (призначати чи поновлювати на роботі) заступників начальників Служб автомобільних доріг у регіонах, тому наказ Укравтодору від 18 серпня 2017 року №336-к про звільнення позивача виданий в.о. голови Укравтодору з перевищенням наданих законом повноважень.
 
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 04 вересня 2018 року відкрито провадження у справі за касаційними скаргами Служби автомобільних доріг у Миколаївській області та представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 ,витребувано справу з суду першої інстанції. Відмовлено у задоволенні клопотання Служби автомобільних доріг у Миколаївській області про зупинення дії рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 25 квітня 2018 року та постанови апеляційного суду Миколаївської області від 25 липня 2018 року. Клопотання Служби автомобільних доріг у Миколаївській області про зупинення виконання вказаних рішень задоволено частково. Зупинено виконання рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 25 квітня 2018 року та постанови апеляційного суду Миколаївської області від 25 липня 2018 року в частині, що не підлягає негайному виконанню, до закінчення касаційного провадження. У задоволенні іншої частини клопотання відмовлено.
 
Статтею 388 ЦПК України передбачено, що судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
 
У жовтні 2018 року вказана справа надійшла до Верховного Суду.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Суди встановили, що ОСОБА_1 працював на посаді першого заступника начальника Служби автомобільних доріг у Миколаївській області з 01 жовтня 2014 року до 23 серпня 2016 року.
Рішенням Заводського районного суду м. Миколаєва від 10 квітня 2017 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від           22 червня 2017 року, позивача поновлено на посаді першого заступника начальника Служби автомобільних доріг у Миколаївській області з 23 серпня 2016 року та стягнуто зі Служби на його користь 74 368 грн 70 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Наказом Укравтодору № 260-К від 23 червня 2017 року скасовано наказ Укравтодору № 451-К від 22 серпня 2016 року та поновлено позивача на посаді першого заступника Служби автомобільних доріг у Миколаївській області з 24 серпня 2016 року.
Наказом Служби автомобільних доріг № 229 від 20 жовтня 2016 року внесено зміни до штатного розпису, зокрема, виведено з штатного розпису одиницю першого заступника начальника з окладом 5680 грн. Приймаючи до уваги, що на момент поновлення позивача на роботі у штатному розписі Служби була відсутня посада першого заступника Служби, останнього поновили на роботі поза штатом.
У зв`язку зі скороченням посади першого заступника начальника Служби з  21 жовтня 2016 року, 26 червня 2017 року позивач був попереджений про майбутнє звільнення з посади за пунктом 1 статті 40 КЗпП України з                           28 серпня 2017 року та в той же день (26 червня 2017 року) йому запропоновано вакантні на той час посади: провідного інженера лабораторії з контролю якості виробництва та провідного інженера відділу підготовки проектно-кошторисної документації.
30 червня 2017 року ОСОБА_1 надав до Служби заяву про згоду на переведення на посаду провідного інженера відділу підготовки проектно-кошторисної документації з 28 серпня 2017 року, а 16 серпня 2018 року - до Укравтодору про звільнення з займаної посади по переведенню на посаду провідного інженера відділу підготовки проектно-кошторисної документації Служби 28 серпня 2017 року.
Наказом в.о. голови Державного агентства автомобільних доріг України №356-К від 18 серпня 2017 року, відповідно до статті 32 КЗпП України ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника начальника Служби автомобільних доріг у Миколаївській області в порядку переведення з              28 серпня 2017 року на іншу посаду зазначеної служби.
Начальником Служби автомобільних доріг у Миколаївській області 28 серпня 2017 року видано наказ №74-К, відповідно до якого ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника начальника в порядку переведення з 28 серпня 2017 року на посаду провідного інженера відділу підготовки проектно-кошторисної документації Служби автомобільних доріг у Миколаївській області, з окладом згідно штатного розпису.
Також судами установлено, що 14 вересня 2017 року позивач написав заяву про звільнення з посади за згодою сторін з наступного дня.
Наказом №77-К від 14 вересня 2017 року, на підставі пункту 1 статті 36 КЗпП України, позивача звільнено з посади провідного інженера відділу підготовки проектно-кошторисної документації з 15 вересня 2017 року за угодою сторін.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
 
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
 
Частинами першою, другою статті 400 ЦПК України (у редакції, чинній на час подання касаційної скарги) передбачено, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
 
Частиною третьою статті 401 ЦПК України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судових рішень.
 
Згідно з частиною першою статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
 
Вивчивши матеріали цивільної справи, перевіривши доводи касаційних скарг, колегія суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду вважає, що касаційні скарги підлягають залишенню без задоволення з таких підстав.
 
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. 
Положеннями частини другої статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Згідно Положення про Державне агентство автомобільних доріг України, затвердженого Указом Президента України від 13 квітня 2011 року №456/2011, голова Укравтодору призначав на посади за погодженням з Міністром інфраструктури України, та звільняв з посад заступників керівників територіальних органів Укравтодору.
Проте, згідно Положення про Державне агентство автомобільних доріг України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 439 від              10 вересня 2014 року, голова Укравтодору таких повноважень вже немає, оскільки вказаним Положенням передбачено повноваження Укравтодору на здійснення добору кадрів в апарат Укравтодору та на керівні посади підприємств, установ і організацій, що належать до сфери його управління (підпункт 2 пункту 5 Положення). 
Відповідно до повноважень, встановлених підпунктом 13 пункту 10 зазначеного Положення, голова Укравтодору утворює, ліквідовує, реорганізовує підприємства, установи і організації, затверджує положення (статути) про них, в установленому порядку призначає на посаду та звільняє з посади їх керівників, здійснює в межах своїх повноважень інші функції з управління об`єктами державної власності, що належать до сфери управління Укравтодору.
Виходячи зі змісту вказаних приписів виконуючий обов`язки голови Укравтодору С. Новак при підписанні наказу № 356-К від 18 серпня 2017 року не мав повноважень на звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника Служби автомобільних доріг у Миколаївській області. 
Судами враховані пояснення представника Укравтодору щодо відсутності трудових відносин між Укравтодором та ОСОБА_1 , а також винесення наказу № 229 від 20 жовтня 2016 року (про внесення змін до штатного розпису) саме Службою автомобільних доріг в Миколаївській області, у зв`язку із чим суди дійшли обґрунтованого висновку, що попередження про майбутнє звільнення позивачу повинно було бути врученим не Укравтодором, а Службою, з якою позивач перебував у трудових відносинах. 
 
Вказані обставини також підтверджуються тим, що 26 червня 2017 року саме Службою вручено позивачу під розпис повідомлення з пропозицією наявних на той час вакантних посад саме в Службі - провідного інженера лабораторії з контролю якості виробництва та провідного інженера відділу підготовки проектно-кошторисної документації.
 
З огляду на вказане суд касаційної інстанції погоджується з висновком судів попередніх інстанцій відносно того, що виконуючий обов`язки голови Укравтодору С. Новак при підписанні наказу №356-К від 18 серпня 2017 року не мав повноважень на звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника Служби автомобільних доріг у Миколаївській області, а тому даний наказ є незаконним та підлягає скасуванню.
 
При цьому апеляційним судом вмотивовано відхилено посилання відповідачів на те, що оскільки наказ про прийняття на роботу позивача приймався Укравтодором, тому саме цей орган є його роботодавцем і саме він мав видавати наказ про звільнення працівника, оскільки такі є довільним трактуванням відповідачами вимог діючого законодавства, яке змінилося на час видання наказу № 356-К від 18 серпня 2017 року.
Крім того, відповідно до вимог статті 241-1 КЗпП України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Строк, обчислюваний місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку. Якщо останній день строку припадає на святковий, вихідний або неробочий день, то днем закінчення строку вважається найближчий робочий день.
У пункті 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої спільним наказом Міністерства праці, Міністерства соціального захисту населення та Міністерства юстиції України від 29 липня 1993 року № 58, зазначено, що днем звільнення вважається останній день роботи.
Приймаючи до уваги, що 26 серпня 2017 року був вихідним днем, суди правильно виходили з того, що 28 серпня 2017 року є останнім робочим днем позивача на посаді першого заступника начальника Служби і включно до                 28 серпня 2017 року він мав право відкликати свою згоду на переведення, що він і зробив надавши відповідно заяву, яка зареєстрована в Службі автомобільних доріг у Миколаївській області 28 серпня 2017 року за вх. №1862.
Таким чином, на день видання наказу № 74-К від 28 серпня 2018 року начальник Служби не мав згоди ОСОБА_1 на переведення на іншу посаду, оскільки вона була відкликана останнім, а тому не мав права примусово переводити позивача на іншу посаду.
Доводи представника Служби про те, що 28 серпня 2017 року є першим робочим днем позивача на посаді провідного інженера відділу підготовки проектно-кошторисної документації, є необґрунтованими, оскільки вони спростовуються вищевикладеними вимогам трудового законодавства.
Крім того, стаття 32 КЗпП України також встановлює порядок та підстави для переведення працівника на іншу роботу за його згодою. Переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.
Відповідно до пункту 5 частини 1 статті 36 КЗпП України трудовий договір припиняється при переведенні працівника, за його згодою, на інше підприємство, в установу, організацію або перехід на виборну посаду.
Оскільки   ОСОБА_1 переводили на іншу посаду на одному підприємстві, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що у відповідача не було підстав для його звільнення, оскільки стаття 32 КЗпП України цього не передбачає.
Також колегія суддів суду касаційної інстанції погоджується з розрахунками апеляційного суду середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу.
Доводи касаційної скарги представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 щодо неправильного застосування норм матеріального права, а саме пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, є безпідставними, оскільки згідно листа Міністерства праці та соціальної політики України від 03 серпня 2015 року № 18-441-1 «Щодо обчислення середньої заробітної плати для розрахунку щорічної відпустки» на госпрозрахункових підприємствах і організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. При цьому у випадку, коли в розрахунковому періоді або періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, на підприємстві відбулося підвищення тарифних ставок (окладів) лише окремій категорії працівників, коригування середнього заробітку не провадиться.
 
Крім того, доказів того, що оклад саме першого заступника начальника в період збереження за позивачем середнього заробітку взагалі підвищувався суду надано не було.
 
Інші наведені у касаційних скаргах доводи були предметом дослідження суду апеляційної інстанції із наданням відповідної правової оцінки всім фактичним обставинам справи, яка ґрунтується на вимогах чинного законодавства, і з якою погоджується суд касаційної інстанції.
 
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті                                 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суді, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування, що випливає зі статті                                    6 Конвенції, може бути визначено тільки з огляду на конкретні обставини справи (Проніна проти України, № 63566/00 § 23, ЄСПЛ від 18 липня                       2006 року). Оскаржуване судове рішення суду першої інстанції в незміненій частині та постанова апеляційного суду відповідають критерію обґрунтованості судового рішення.
 
Частиною третьою статті 401 ЦПК України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судових рішень.
 
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне касаційні скарги залишити без задоволення, а постанову апеляційного суду - без змін.
 
Щодо судових витрат
 
Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України суд касаційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
 
Оскільки касаційні скарги залишено без задоволення, підстав для нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої та апеляційної інстанції, а також розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, немає.
Частиною третьою статті 436 ЦПК України передбачено, що суд касаційної інстанцій у постанові за результатами перегляду оскаржуваного судового рішення вирішує питання про поновлення його виконання (дії).
Ураховуючи, що ухвалою Верховного Суду від 04 вересня 2018 року зупинено виконання рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 25 квітня 2018 року та постанови апеляційного суду Миколаївської області від 25 липня 2018 року в частині, що не підлягає негайному виконанню, до закінчення касаційного провадження, касаційне провадження у справі закінчено, тому виконання вказаних судових рішень підлягає поновленню.
Керуючись статтями 400, 401, 416, 436 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційні скарги Служби автомобільних доріг у Миколаївській області та представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 залишити без задоволення.
 
Рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 25 квітня 2018 року в частині, яка не змінена постановою апеляційного суду, та постанову апеляційного суду Миколаївської області від 25 липня 2018 року залишити без змін.
 
Поновити виконання рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 25 квітня 2018 року та постанови апеляційного суду Миколаївської області від 25 липня 2018 року в частині, що не підлягає негайному виконанню.
 
Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді :	В. С. Жданова	
 	В. М. Ігнатенко В. О. Кузнєцов