УКРАЇНА
ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 676/5447/19
Провадження № 22-ц/4820/995/20
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

27 липня 2020 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд у складі
 
колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
Талалай О.І. (суддя-доповідач), Корніюк А.П., П`єнти І.В.,
секретар судового засідання Садік Н.Д.,
з участю представника відповідача ОСОБА_1 

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу №676/5447/19 за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 березня 2020 року (суддя Бондар О.О., повне судове рішення складено 20 березня 2020 року) в справі за позовом ОСОБА_2 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 

Заслухавши доповідача, пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, суд 

у с т а н о в и в :
19 серпня 2019 року ОСОБА_4 (тепер – ОСОБА_2 ), звертаючись до суду з вказаним позовом, зазначала, що на підставі наказу про прийняття на роботу №1 від 11 жовтня 2016 року та трудового договору від 12 жовтня 2016 року була прийнята на роботу до ФОП ОСОБА_3 на посаду медичної сестри. Наказом ФОП ОСОБА_3 №2 від 30 червня 2017 року звільнена з займаної посади за прогул без поважних причин відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України. Оскільки рішенням Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 жовтня 2018 року та постановою Хмельницького апеляційного суду від 30 січня 2019 року звільнення визнано незаконним, то трудові відносини не розірвані. Період з 01 липня 2017 року по 30 січня 2019 року є часом вимушеного прогулу.
Тому, позивачка просила стягнути з ФОП ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за вказаний період у розмірі 62836 грн 70 коп.
Рішенням Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 березня 2020 року в позові відмовлено.
ОСОБА_2 , не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, в апеляційній скарзі просить його скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову. Посилається на незаконність та необґрунтованість судового рішення. Суд не взяв до уваги те, що заяви від 04 липня 2017 року, на підставі якої виданий наказ №4 від 17 липня 2017 року, не було, а сам наказ створений штучно з метою уникнути відповідальності у справі. Відповідачем не доведено отримання копії її лікарняного листа, на підставі якого виданий наказ №3 від 07 липня 2017 року «Про скасування наказу про звільнення». Зазначені накази вручені їй лише у жовтні 2019 року. Вони не були предметом дослідження у справі №676/4989/17. Висновок суду про відмову в позові є помилковим. 
У засіданні апеляційного суду представник відповідача апеляційну скаргу не визнав.
Інші учасники судового процесу не з`явилися, про розгляд справи повідомлені належним чином.
Апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Судом першої інстанції правильно встановлено, що позивачка відповідно до наказу (розпорядження) №1 від 11 жовтня 2016 року про прийняття на роботу на підставі трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю від 12 жовтня 2016 року, укладеного з ФОП ОСОБА_3 , була прийнята на посаду медичної сестри (а.с.9-11).
30 червня 2017 року ОСОБА_2 звільнена із займаної посади за прогул без поважних причин за п. 4 ст. 40 КЗпП України (а.с.10).
01 липня 2017 року позивачка направила поштою на ім`я відповідача заяву про звільнення з роботи з 30 червня 2017 року відповідно п. 1 ст. 36 КЗпП України за згодою сторін (власним бажанням), які отримані ФОП ОСОБА_3 03 липня 2017 року після видачі 30 червня 2017 року наказу про звільнення.
З 22 червня 2017 року по 30 червня 2017 року ОСОБА_2 перебувала на стаціонарному лікуванні в Кам`янець-Подільській міській лікарні.
Наказом ФОП ОСОБА_3 №3 від 07 липня 2017 року «Про скасування наказу про звільнення з роботи» був скасований наказ «Про звільнення з роботи ОСОБА_4 від 30 червня 2017 року №2, як такий, що не відповідає вимогам КЗпП України (а.с.90).
17 липня 2017 року наказом ФОП ОСОБА_3 №4 «Про звільнення з роботи» позивачку звільнено з роботи за власним бажанням на підставі ст. 38 КЗпП України (а.с.91).
Рішенням Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 жовтня 2018 року в справі №676/4989/17 за позовом ОСОБА_4 до ФОП ОСОБА_3 про стягнення заборгованості по заробітній платі, середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та моральної шкоди позов задоволено частково. Визнано незаконним звільнення ОСОБА_4 з посади медичної сестри на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України. Змінено формулювання підстави звільнення з п. 4 ст. 40 КЗпП України на п. 1 ст. 36 КЗпП України. Стягнуто з ФОП ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 заборгованість по заробітній платі в розмірі 23700 грн з урахуванням податків, обов`язкових зборів та платежів, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в розмірі 24000 грн, 1000 грн моральної шкоди (а.с.14-16).
Постановою Хмельницького апеляційного суду від 30 січня 2019 року рішення Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 жовтня 2018 року в частині задоволення позовних вимог про зміну формулювання підстав звільнення, стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні по день фактичного розрахунку скасовано та ухвалено в цій частині нове судове рішення, яким в задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 про зміну формулювання підстав звільнення, стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні по день фактичного розрахунку відмовлено. Рішення Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 жовтня 2018 року в частині стягнення з ФОП ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 заборгованості по заробітній платі змінено, зменшено суму заборгованості по заробітній платі до 22785,70 грн (а.с.17-19).
У зв`язку з відстоюванням своїх прав у судах і набранням рішенням Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 жовтня 2018 року законної сили 30 січня 2019 року позивачка вважає період з 01 липня 2017 троку по 30 січня 2019 року часом вимушеного прогулу і з цих підстав просить стягнути середній заробіток за це період. 
Наведене підтверджується матеріалами справи.
При відмові в позові суд виходив з того, що сторони перебували в трудових відносинах з 11 жовтня 2016 року по 17 липня 2017 року. Позивачка звільнена з роботи за власним бажанням на підставі наказу, який не скасований. Доказів вчинення їй перешкод у виході на роботу не надала. 
Такий висновок суду відповідає обставинам справи та вимогам закону.
Відповідно до ч. 1 - ч. 3 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
У разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або
таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою цієї статті.
Аналіз наведених положень законодавства дає підстави для висновку про те, що підставою для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є визнання незаконним звільнення працівника і поновлення його на роботі або зміна формулювання причини звільнення, яка перешкоджала особі влаштуватися на іншу роботу, у разі визнання такої причини звільнення неправильною.
Ключовим при вирішенні питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є факт відсутності перебування особи в трудових відносинах з роботодавцем.
На підставі ч. 4 ст. 82 ЦПК України  обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 звільнення з роботи за прогул без поважних причин за п. 4 ст. 40 КЗпП України оскаржила в судовому порядку, вважаючи таку підставу звільнення незаконною. Вимогу про поновлення її на роботі не заявляла. 
У постанові від 30 січня 2019 року в справі №676/4989/17 за наслідками перегляду рішення Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 жовтня 2018 року апеляційний суд дійшов висновку про незаконність звільнення позивачки за прогул без поважних причин, а також про відсутність підстав для зміни формулювання підстав звільнення з п. 4 ст. 40 КЗпП України на п. 1 ст. 36 КЗпП України, як просила позивачка. 
З урахуванням визнання звільнення ОСОБА_2 за п. 4 ст. 40 КЗпП України незаконним, відмови в позові про зміну формулювання підстав звільнення, суд констатував, що позивачка не вважається такою, що припинила трудові відносини з відповідачем, а тому відсутні підстави для застосування положень статей 116, 117 КЗпП України, які передбачають можливість стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника.
Отже, в період з 01 липня 2017 року по 17 липня 2017 року (день звільнення за власним бажанням) сторони перебували в трудових відносинах.
Як правильно установив суд першої інстанції, ФОП ОСОБА_3 наказом №3 від 07 липня 2017 року «Про скасування наказу про звільнення з роботи» скасувала наказ «Про звільнення з роботи ОСОБА_4 від 30 червня 2017 року №2», як такий, що не відповідає вимогам КЗпП України.
17 липня 2017 року ОСОБА_2 була звільнена з роботи за власним бажанням на підставі ст. 38 КЗпП України згідно з наказом ФОП  ОСОБА_3 №4 (а.с.91).
Відомості про скасування цього наказу роботодавцем чи визнання його незаконним судом, у матеріалах справи відсутні.
Доказів створення перешкод, зокрема щодо недопуску до роботи з боку роботодавця ОСОБА_2 не надала. 
       З наявної у матеріалах справи копії трудового договору №1 від 03 травня 2018 року (а.с.124), укладеного ОСОБА_2 з ФОП ОСОБА_5 та копії трудової книжки позивачки (а.с.121) слідує, що з 03 травня 2018 року вона влаштувалась на роботу на посаду масажиста.
А тому, відсутні підстави вважати, що неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало її працевлаштуванню.
З урахуванням наведено, період з 01 липня 2017 року до набрання 31 січня 2019 року законної сили рішенням Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 жовтня 2018 року у справі №676/4989/17 не може бути визнаний вимушеним прогулом і не є підставою для стягнення середнього заробітку за цей час.
Підстав для стягнення середнього заробітку за цей період немає.
Відповідно не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги в обґрунтування наявності вимушеного прогулу позивачки з посиланням на зазначені обставини.
Відсутні підстави для стягнення середнього заробітку за вимушений прогул відповідно до ст. 236 КЗпП України, на яку посилалась позивачка у позовній заяві.
Доводи апеляційної скарги щодо відсутності відміток про ознайомлення ОСОБА_2 з наказами ФОП ОСОБА_3 №3 від 07 липня 2017 року «Про скасування наказу про звільнення з роботи» і №4 від 17 липня 2017 року «Про звільнення з роботи» підлягають відхиленню, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції щодо підстав для відмови в позові, а обґрунтовують порушення вимог трудового законодавства роботодавцем під час винесення цих наказів.
Інші доводи апеляційної скарги зводяться до обґрунтування незаконності зазначених наказів та обставин порушень роботодавцем вимог трудового законодавства, які судом першої не досліджувалися і не є предметом розгляду у цій справі, а тому не можуть бути взяті до уваги.
З урахуванням відмови в позові у зв`язку з необґрунтованістю позовних вимог, не можуть бути взяті до уваги і доводи відзиву на апеляційну скаргу про сплив позовної давності і наявність підстав для відмови в позові з цієї підстави
Разом з тим, викладені у відзиві на апеляційну скаргу аргументи про відсутність підстав для скасування рішення суду є слушними.
Рішення суду першої інстанції ухвалено з додержанням норм 
матеріального та процесуального права і підстав для його скасування в межах доводів апеляційної скарги немає.
Керуючись ст. ст. 374, 375, 382, 384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення. 
 
Рішення Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 березня 2020 року залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Повне судове рішення складено 30 липня 2020 року.

Суддя-доповідач О.І. Талалай 

Судді А.П. Корніюк

І.В. П`єнта