ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
08 вересня 2020 року           справа №200/3214/20-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Геращенка І.В., Міронової Г.М., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10 червня 2020 року (повне судове рішення складено 10 червня 2020 року у м. Слов`янську) у справі № 200/3214/20-а (суддя в І інстанції Циганенко А.І.) за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про стягнення коштів,

                                                УСТАНОВИВ:

У березні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , у якому просив:
- стягнути з відповідача не нараховану та не виплачену компенсацію за двадцять вісім невикористаних днів відпустки в сумі 12 432,00 грн.;
- стягнути з Військової частини НОМЕР_1 середній заробіток за час затримки виплати грошової компенсації за двадцять вісім невикористаних днів відпустки починаючи з 30 серпня 2019 року і до винесення судом рішення.
Обґрунтовуючи позовні вимоги зазначив, що йому при звільненні протиправно не виплачена компенсація за невикористані дні основної та додаткової відпусток, як учаснику бойових дій. У зв`язку з порушенням строків виплати компенсації за невикористані дні основної та додаткової відпустки у позивача також виникло право на отримання середнього заробітку за весь час затримки розрахунку по день фактичного розрахунку.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 10 червня 2020 року позовні вимоги задоволені частково.
Стягнуто з відповідача на користь ОСОБА_1 не нараховану та не виплачену компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки в сумі 7104,91 грн.
Стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 на користь позивача середній заробіток за час затримки виплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки в сумі 2000 (дві тисячі) гривень 00 копійок.
У задоволенні решти позовних вимог – відмовлено.
Не погодившись з таким рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. 
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що місцевим судом при вирішенні питання щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільнені зроблено неправильний висновок, а сам розрахунок зроблено без будь-якого посилання на нормативно-правові акти. Також апелянт наголошує, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час затримки розрахунку про звільненні, а діючим законодавством не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
Справа розглянута у порядку письмового провадження.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Спершу слід зазначити, що відповідачем також було подано апеляційну скаргу, проте, у зв`язку з не усуненням її недоліків, ухвалою Першого апеляційного адміністративного суду від 07.09.2020 її повернуто заявнику.
Рішення місцевого суду оскаржено лише позивачем. Відповідно до частини першої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Таким чином, оскільки судове рішення відповідачем не оскаржене, апеляційному перегляду підлягає рішення місцевого суду лише в частині, в якій в задоволенні частки позовних вимог відмовлено. В іншій частині судове рішення апеляційному перегляду не підлягає і має бути залишено без змін.
Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, залишити без задоволення, з таких підстав.
Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 відповідно до посвідчення серії НОМЕР_2 , виданого 05 січня 2017 року, має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни-учасників бойових дій (а.с.15).
ОСОБА_1 прийнятий на військову службу до Військової частини НОМЕР_1 за контрактом (а.с.7-10).
Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 30 серпня 2019 року № 251 молодшого лейтенанта ОСОБА_1 , заступника командира 1 мотопіхотної роти з морально психологічного забезпечення мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 , звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_3 (по особовому складу) від 16 серпня 2019 року № 171 у запас за підпунктом «а» (які вислужили строк військової служби за контрактом) відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу», вважати таким, що справи та посаду здав і направити для зарахування на військовий облік до Краматорського міського військового комісаріату Донецької області.
З 29 серпня 2019 року виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, а з продовольчого забезпечення з 30 серпня 2019 року.
Вислуга років в Збройних Силах України становить: календарна - 03 роки 00 місяців15 днів.
Щорічна основна відпустка за 2018 рік використана тривалістю 30 діб (з 28 вересня 2018 року по 18 жовтня 2018 року, з 15 березня 2019 року по 24 березня 2019 року). Щорічна основна відпустка за 2019 використана тривалістю 20 діб (з 25 червня 2019 року по 14 липня 2019 року). Грошову допомогу на оздоровлення за 2019 рік отримав.
Відповідно до абзацу четвертого пункту 14 статті 10-1 Закону України від 20 грудня 1991 року № 2011-XII «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі – Закон № 2011-XII) визначено провести відрахування коштів із грошового забезпечення за 02 доби відпустки, що була використана надмірно за 2019 рік.
Визначено виплатити грошову компенсацію за невикористану додаткову відпустку за 2018 рік - 14 діб, 2019 рік - 14 діб, як учаснику бойових дій згідно пункту 12 статті 12 Закону України від 22 жовтня 1993 року № 3551-XII «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту».
Відповідно до довідки відповідача від 12 лютого 2020 року № 95 позивачу виплачена компенсація відпустки у розмірі 4440,57 грн. (а.с.33).
Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, апеляційний суд виходить з такого.
Щодо компенсації за невикористану щорічну основну та додаткові оплачувані відпустки, як учаснику бойових дій за 2018-2019 роки.
Військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, які звільняються з військової служби, за винятком осіб, які звільняються зі служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі та у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, щорічна основна відпустка надається з розрахунку 1/12 частини тривалості відпустки, на яку вони мають право відповідно до пункту 1 цієї статті за кожний повний місяць служби в році звільнення. При цьому, якщо тривалість відпустки таких військовослужбовців становить більш як 10 календарних днів, їм оплачується вартість проїзду до місця проведення відпустки і назад до місця служби або до обраного місця проживання в межах України у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (абзац перший пункту 14 статті 10-1 Закону № 2011-XII).
Згідно з абзацом третім пункту 14 статті 10-1 Закону № 2011-XII у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
Відповідно до пункту 37.10 «Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам», затвердженої Наказом Міністра оборони України від 11 червня 2008 року № 260 (далі - Інструкція № 260) особам офіцерського складу та особам рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, звільненим з військової служби (крім звільнених за віком, станом здоров`я, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), які щорічну основну відпустку за поточний рік не використали, у разі, якщо їм не надавалася відпустка з подальшим виключенням зі списків особового складу, виплачується грошова компенсація за невикористані дні щорічної основної відпустки, яка надається пропорційно часу, відслуженому в році звільнення, за кожний повний місяць служби з такого розрахунку: тим, які мають вислугу до 10 календарних років, - 2,5 календарних дня; тим, які мають вислугу від 10 до 15 календарних років, - 2,9 календарних дня; тим, які мають вислугу від 15 до 20 календарних років, - 3,3 календарних дня; тим, які мають вислугу 20 і більше календарних років, - 3,8 календарних дня. Одержана в результаті розрахунку тривалість відпустки округлюється в бік збільшення до повного дня.
Аналіз наведених вище положень чинного законодавства дає підстави для висновку, що у випадку звільнення військовослужбовця зі служби в Збройних Силах України, який не повністю використав щорічну основу відпустку він може подати рапорт щодо надання такої відпустки (у частині, що залишилась) або отримати компенсацію за ту частину відпустки, яка залишилась невикористаною. При цьому грошова компенсація за невикористані дні щорічної основної відпустки розраховується пропорційно часу, відслуженому в році звільнення, за кожний повний місяць такої служби.
Відповідно до пункту 7 розділу ХХХІ Інструкції № 260 у разі звільнення з військової служби військовослужбовців (крім військовослужбовців, які звільняються зі служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі, у зв`язку зі скороченням штатів чи проведенням організаційних заходів, а також військовослужбовців строкової військової служби) до закінчення календарного року, за який вони вже використали щорічну основну та додаткову відпустки повної тривалості, на підставі наказу відповідного командира провадиться відрахування з їхнього грошового забезпечення за дні щорічної основної та додаткової відпусток із урахуванням часу проходження служби в році звільнення.
Станом на час звільнення та виключення зі списків особового складу військової частини позивач мав право на 18 діб основної щорічної відпустки.
Враховуючи, що позивач використав 20 діб щорічної основної відпустки за 2019 рік, з ОСОБА_1 проведено відрахування коштів за дві доби щорічної основної відпустки. 
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що вимога про стягнення компенсації за невикористані дні щорічної основної відпустки не підлягає задоволенню.
Також суд першої інстанції обґрунтовано не врахував розрахунок суми компенсації за невикористані дні відпустки, наведений позивачем, оскільки він не ґрунтується на чинному законодавстві та не відповідає фактичним обставинам справи.
Хоча позивач в своїй апеляційній скарзі і просив скасувати рішення місцевого суду і задовольнити позов в повному обсязі, доводи скарги зводяться до незгоди з сумою стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні. Жодних обґрунтувань щодо неправильного розміру компенсації за невикористані дні додаткової відпустки в апеляційній скарзі немає. 

Щодо вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час затримки виплати грошової компенсації за двадцять вісім невикористаних днів відпустки починаючи з 30 серпня 2019 року і до винесення судом рішення.
Так, як було зазначено судом вище та вбачається зі змісту апеляційної скарги, позивач не погодився з мотивами та висновками місцевого суду, за якими суд дійшов висновку про стягнення з Військової частини НОМЕР_1 на користь позивача середнього заробітку за час затримки виплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки в сумі 2000,00 грн. та просив апеляційний суд прийняти рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Підстави виникнення, проходження і припинення  військової служби визначені не трудовим, а спеціальним законодавством, за приписами якого повинні розглядатися спори з участю військовослужбовців. У разі відсутності відповідних положень у  спеціальному законодавстві суд може додатково застосувати трудове законодавство, якщо така можливість передбачена у спеціальному законі.
У разі, коли така можливість застосування трудового права у спеціальному законі не передбачена, то за правилами частини 6 статті 7 КАС України суд застосовує закон, який регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону - виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права), навивши у рішенні відповідні доводи.
Приписами статті 116 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України)  передбачено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити неоспорювану нею суму.
Відповідно до статті 117 КЗпП України  в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
При цьому, норми  КЗпП України  не поширюються на військовослужбовців в частині порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яким врегульовано оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальності роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, тому за аналогією закону до спірних відносин слід застосувати норми статей 116, 117 КЗпП України  та поширити останні на спірні правовідносини, які виникли під час звільнення позивача з військової служби.
Судами встановлено та не заперечується сторонами, що при звільненні позивача  з ним не був проведений повний розрахунок. За таких обставин позивач має право на виплату середнього заробітку за весь час затримки такого розрахунку у відповідності до приписів статті 117 КЗпП України.
Середній заробіток працівника згідно з частиною 1 статті 27 Закону України «Про оплату праці»  визначається за правилами, закріпленими у «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року (далі - Порядок № 100).
Із пункту 5 цього Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 1, 2 пункту 8 вказаного Порядку).
Оскільки останній день перебування позивача на службі був 29 серпня 2019 року, обов`язок повного розрахунку відповідачем мав бути виконаний 29 серпня 2019 року.
Згідно довідки Військової частини НОМЕР_1 від 12 лютого 2020 року № 95 грошове забезпечення позивача за останні два місяці (червень-липень 2019 року), що передували звільненню, склало 49 358,84 грн. (а.с.14).
Отже, середньоденний розмір грошового забезпечення становить 809,16 грн. (49 358,84 грн./61 (кількість днів)).
При звільненні ОСОБА_1 відповідачем не виплачена сума компенсації за невикористані дні додаткової відпустки за 2018-2019 роки в сумі 7104,91 грн. (сплачено 4440,57 грн. за 10 днів). В  період з 29 серпня 2019 року по 10 червня 2020 року (день прийняття судового рішення у справі) відповідачем не виплачено позивачу 7104,91 грн.
В цьому випадку, наявні підстави для застосування принципу співмірності при визначенні розміру відшкодування працівникові середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, у відповідності до статті 117 КЗпП України.
Місцевий суд при визначенні розміру відшкодування позивачу за час затримки розрахунку правильно прийняв до уваги розмір несплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком позивача, а також те, що фінансування відповідача здійснюється з державного бюджету.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 18 липня 2018 року у справі № 825/325/16.
Сума середнього заробітку за весь час затримки виплати компенсації за невикористані додаткові відпустки по день фактичного розрахунку (дата прийняття судового рішення) складається з наступного розрахунку:
287 х 809,16 = 232228,92 грн., де 287 - кількість днів затримки, 809,16 грн. -середньоденне грошове забезпечення.
Отже, розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні набагато перевищує розмір невиплаченої суми.
Враховуючи вищевикладене, виходячи з конкретних обставин справи, принципів законності та справедливості, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що сплаті на користь позивача підлягає частина середнього заробітку за час затримки розрахунку в розмірі, що складає 2000,00 грн., яка буде співмірною з урахуванням розміру суми по компенсації та частку, яку вона становила у заявлених вимогах, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком у тому числі, й щодо періоду за який вона підлягає сплаті.
Така позиція суду також відповідає правовим висновкам, висловленим Великою Палатою Верховного Суду у постановах у справах № 821/1083/17, № 761/9584/15-ц.
Згідно з ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції в повній мірі досліджено обставини справи, на підставі яких суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції про часткове задоволення позовних вимог не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.                    
Відповідно до положень ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України,-

                                                          ПОСТАНОВИВ: 

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10 червня 2020 року у справі № 200/3214/20-а – залишити без змін.
Повне судове рішення – 08 вересня 2020 року.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя                                                                                 І. В. Сіваченко

Судді                                                                                            Г. М. Міронова
                                                                                                                                            
                                                                                                    І. В. Геращенко