Постанова
Іменем України
 
23 вересня 2020 року
м. Київ
Справа № 225/3731/18
Провадження № 51-2007км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                                  ОСОБА_2 ,       ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                                ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції         
захисника                                        ОСОБА_6 ,
засудженого                                    ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 
19 вересня 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 15 січня 2020 року щодо нього у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12018050220000374, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Торецька Донецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, востаннє: 15 листопада 2016 року Дзержинським міським судом Донецької області за 
ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 353, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.186, ч. 2 ст. 189 КК України.  
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 19 вересня 2019 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 186 КК України на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 189 КК України на строк 5 років. 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Донецькогоапеляційного суду від 15 січня 2020 року вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання змінено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. В іншій частині вирок залишено без змін.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 09 березня 2018 року, приблизно о 15 год 30 хв., разом із ОСОБА_8 прийшли за останнім місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: 
АДРЕСА_3 для отримання грошових коштів, які останній начебто раніше позичав у ОСОБА_7 . Знаходячись за вказаною адресою обвинувачений та ОСОБА_8 , дізнавшись про те, що ОСОБА_9 помер, пред`явили свої вимоги про повернення боргу батькові останнього ОСОБА_10 . Після відмови ОСОБА_10 повертати борг, про який йому нічого не відомо, ОСОБА_7 з метою реалізації свого злочинного умислу, бажаючи змусити потерпілого передати йому гроші у розмірі 3000 доларів США, висловив погрозу про нанесення останньому тяжких тілесних ушкоджень або вбивства.
ОСОБА_8 , розуміючи протиправний характер дій ОСОБА_7 та бажаючи настання єдиного злочинного результату у вигляді незаконного отримання грошових коштів у розмірі 3000 доларів США від ОСОБА_10 , за мовчазною згодою вступив у злочинну змову з ОСОБА_7 .
В подальшому, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , здійснюючи свій злочинний умисел, направлений на вимагання грошей, діючи умисно, повторно, наполягли на тому, щоб ОСОБА_10 пішов до сусідів та позичив у них гроші, щоб віддати їм. Разом з потерпілим ОСОБА_7 і ОСОБА_8 вийшли на вулицю та підійшли до подвір`я будинку АДРЕСА_3 , де в присутності сусідки ОСОБА_11 , ОСОБА_7 повторно висловив свої вимоги щодо отримання грошових коштів та запропонував сусідці позичити гроші ОСОБА_10 . Отримавши відмову, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 разом з ОСОБА_10 повернулися до будинку потерпілого.
Знаходячись за вказаною адресою, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , дізнавшись про те, що в будинку перебуває співмешканка потерпілого – ОСОБА_12 , переслідуючи мету незаконного збагачення шляхом вимагання, з корисливих мотивів пред`явили вимогу щодо повернення грошового боргу також до неї, висловивши також вимогу передати їм права на будинок, в якому вони знаходяться. Після відмови ОСОБА_12 повертати борг, ОСОБА_8 з метою реалізації злочинного умислу, бажаючи змусити потерпілу передати йому гроші, попередньо взявши з ящика столу в кухні за вищевказаною адресою ніж, висловив погрозу про нанесення тяжких тілесних ушкоджень, тримаючи ніж в руці біля обличчя потерпілої.
Зазначені погрози були сприйняті ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , як реальні, тому останній, бажаючи уникнути реалізації погроз, на вимогу ОСОБА_7 віддати наявні грошові кошти для оплати послуг таксі, на якому вони з ОСОБА_8 приїхали, самостійно витяг з кишені 100 гривень та передав ОСОБА_7 , який побачивши у потерпілого інші купюри, висловив вимогу віддати всі грошові кошти, які в нього залишились. ОСОБА_10 , виконуючи вимоги ОСОБА_7 , передав йому останні 40 гривень. Після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись грошовими коштами у розмірі 140 гривень на власний розсуд, попередивши про їх намір повернутися через деякий час.
Крім того, в цей день, приблизно о 16 год, перебуваючи за вказаною адресою, у ОСОБА_8 раптово виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону Самсунг. Діючи умисно, повторно, розуміючи, що його дії є таємними для сторонніх осіб, в тому числі для ОСОБА_12 , без узгодження дій з ОСОБА_7 , намагався таємно викрасти вказаний мобільний телефон вартістю 350 гривень, що належить ОСОБА_12 , але саме в той час, коли він поклав телефон до себе в кишеню, був помічений потерпілою, яка зробила усне зауваження ОСОБА_8 , на що він не відреагував і залишив телефон у себе в кишені.
В цей час ОСОБА_7 , з метою реалізації злочинного умислу, що виник спочатку у ОСОБА_8 , підтримуючи його злочинні дії та бажаючи змусити ОСОБА_12 не перешкоджати відкритому викраденню майна, діючи, умисно, повторно, попередивши активні дії потерпілої, спрямовані на припинення злочинних дій ОСОБА_8 , застосував до неї насильство, що не є небезпечним для її життя та здоров`я, яке виразилося в нанесенні рукою удару в область обличчя, чим спричинив потерпілій  легкі тілесні ушкодження.
Вказані дії ОСОБА_7 вчинив з метою утримання ОСОБА_8 викраденого у ОСОБА_12 мобільного телефону та отримання спільної вигоди.
Після чого, з викраденим майном з місця скоєння злочину ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зникли, розпорядившись ним на свій розсуд, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 350 грн.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, разом з цим наводить доводи щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та просить скасувати оскаржувані вирок та ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування вказує, що судами допущено порушення приписів ч. 3 ст. 217 КПК України, оскільки його винуватість у вчиненні інкримінованих злочинів обґрунтовується доказами, які отримані в результаті виділення матеріалів даного кримінального провадження з іншого кримінального провадження щодо 
ОСОБА_8 , у якому він не мав будь-якого процесуального статусу. Також посилається на порушення вимог ст. 327 КПК України, що на його думку суд не сприяв стороні захисту у забезпеченні явки свідка обвинувачення, явку якого не забезпечив прокурор. Окрім цього, зазначає, що суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого йому обвинувачення, мотивувавши своє рішення про доведеність винуватості за ст. 189 КК України застосуванням насильства до потерпілої 
ОСОБА_12 – викручуванням їй пальців рук, внаслідок чого був позбавлений можливості від нього захищатися.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити. 
Прокурор, посилаючись на безпідставність наведених у касаційній скарзі доводів, вважав, що оскаржувані судові рішення слід залишити без зміни. 
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, заперечень або повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників касаційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Згідно вимог ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. 
Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок, а виходить з обставин, установлених цими судами.
Доводи засудженого щодо незгоди з оцінкою доказів, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії подій, стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що згідно зі ст. 438 КПК України не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
За встановлених судами першої та апеляційної інстанцій фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 189 КК України кваліфіковано правильно, висновок суду про доведеність його винуватості у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень зроблено з дотриманням вимог КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Незважаючи на заперечення своєї вини засудженим ОСОБА_7 , на підтвердження доведеності його винуватості в основу вироку судом обґрунтовано покладено показання потерпілого ОСОБА_10 , який у судовому засіданні показав, що 09 березня 2019 року, на початку 16 години, до нього додому прийшов ОСОБА_7 зі своїм знайомим та почав вимагати грошові кошти у сумі 3 000 доларів США, які нібито заборгував його покійний син. Розгубившись та перелякавшись за свою співмешканку – ОСОБА_12 , він разом з ОСОБА_7 та його знайомим пішли позичити кошти до сусідки, проте остання відмовила у цьому проханні. Коли повернулись додому, знайомий обвинуваченого побачив на прасувальній дошці мобільний телефон, на що ОСОБА_12 зробила йому зауваження. В цей час ОСОБА_7 сидів біля потерпілої і сказав, що відтепер будинок та автомобіль належать йому. У момент події потерпілий бачив в руках іншого чоловіка два ножі, які той взяв на кухні, а також бачив, як ОСОБА_7 вдарив ОСОБА_12 по обличчю. Коли ОСОБА_7 покидав помешкання, сказав, що вони повернуться, і якщо не повернуть гроші, він їх «порішить». Вказані погрози сприйняв реально та зазначив, що на вимогу грошей на таксі, він дав обвинуваченому наявні при ньому 140 гривень.
Аналогічні показання надано й потерпілою ОСОБА_12 , яка зазначила, що обвинувачений та ОСОБА_8 увесь час спілкувалися між собою жестами, та ОСОБА_7 поглядом показував останньому, що той повинен робити. На зауваження ОСОБА_8 не брати її мобільний телефон, ОСОБА_7 рукою вдарив її по обличчю. Після цього ОСОБА_10 , під наглядом обвинуваченого віддав йому останні 140 гривень. Коли ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виходили з будинку, вказали, що повернуться через деякий час і щоб вони підготували 3 000 доларів США. 
Показання потерпілих щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень підтверджуються й показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 .
Крім того, доведеність винуватості підтверджується і іншими доказами, а саме: протоколами огляду місця події від 12 березня 2018 року з план-схемами та фототаблицями до них; протоколом слідчого експерименту від 19 березня 2018 року з фототаблицею з якого слідує, що потерпіла ОСОБА_12 на місці події показала, як ОСОБА_7 та ОСОБА_8 із застосуванням погроз і ножа вимагали гроші, та як останній намагався таємно заволодіти її мобільним телефоном, але вона зробила йому зауваження з цього приводу, а ОСОБА_7 вдарив її долонею по обличчю, допомагаючи тим самим ОСОБА_8 заволодіти телефоном (т. 1 а. п. 137-142); протоколом слідчого експерименту від 19 березня 2018 року з фототаблицею, в ході проведення якого потерпілий ОСОБА_10 за місцем вчинення злочинів зазначив та показав, як ОСОБА_8 та ОСОБА_7 із застосуванням погроз та ножа вимагали гроші, разом з ними ходив до сусідки ОСОБА_11 , щоб позичити гроші, показав як ОСОБА_7 вдарив по обличчю потерпілу ОСОБА_12 (т. 1 а. п. 143-153); протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13 березня 2018 року, при проведенні якого свідок ОСОБА_11 впізнала ОСОБА_8 , якого 09 березня 2018 року бачила разом зі своїм сусідом – потерпілим ОСОБА_10 біля будинку за місцем свого проживання (т. 1 а. п. 154-155); протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13 березня 2018 року, згідно з яким свідок ОСОБА_11 за рисами обличчя впізнала обвинуваченого ОСОБА_7 , який 09 березня 2018 року пропонував їй повернути борг за потерпілого ОСОБА_10 (т. 1 а. п. 156-157); висновком судово-медичної експертизи № 32 від 14 березня 2018 року, що у ОСОБА_12 виявлені садна повік лівого ока, що утворились від ударної дії тупих предметів, можливо у термін та за обставин, зазначених у постанові, та відносяться до легких тілесних ушкоджень (т. 1 а. п. 169).
Вказані докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України на предмет належності, допустимості та  достовірності. Судом не встановлено обставини, які б ставили під сумнів показання потерпілих, свідків, та не надано доказів, які їх спростовують. 
Апеляційний суд, належним чином оцінивши надані та досліджені в судовому засіданні місцевого суду докази, зазначив, що суд першої інстанції, провівши аналіз доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, оцінив кожний доказ з точки зору допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності і взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення та правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 189 КК України, з чим погоджується і колегія суддів. 
Доводи ОСОБА_7 про порушення судом приписів ч. 3 ст. 217 КПК України, а саме обґрунтування його винуватості у вчиненні інкримінованих злочинів доказами, які отримані в результаті виділення матеріалів даного кримінального провадження з іншого кримінального провадження, у якому він не мав будь-якого процесуального статусу, є аналогічними доводам апеляційної скарги та були предметом перевірки апеляційного суду з наданням останнім належного обґрунтування.
Під час апеляційного розгляду судом встановлено, що у кримінальному провадженні містяться копії протоколу проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_8 та протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідка ОСОБА_11 , які оформлені відповідно до вимог КПК України (т. 1 а. п. 128-136, 154-155).
При цьому судом встановлено, що інші процесуальні документи із кримінального провадження щодо ОСОБА_8 до матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 не долучались та не використовувались судом під час судового розгляду кримінального провадження відносно нього.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги в частині дотримання судом першої інстанції вимог ст. 327 КПК України щодо не сприяння стороні захисту у забезпеченні явки свідка обвинувачення, водія таксі на якому засуджений ОСОБА_7 та ОСОБА_8 приїхали до потерпілих, суд апеляційної інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що за матеріалами кримінального провадження судом першої інстанції було вжито вичерпних заходів щодо виклику та допиту в судовому засіданні в якості свідка водія ОСОБА_15 , проте з матеріалів кримінального провадження вбачається неможливість участі вказаного свідка у судовому засіданні у зв`язку з його виїздом за межі країни (т. 1 а. п. 226).
Крім того, доводи засудженого ОСОБА_7 про ухвалення щодо нього двох вироків за одне й те саме діяння колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки, як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 13 квітня 2018 року затверджено угоду про визнання винуватості між прокурором та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189 КК України з призначенням узгодженого сторонами покарання у виді позбавлення волі. При цьому згідно з фабулою обвинувачення за вказаним вироком, ОСОБА_8 діяв за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.    
Переконливих доводів на спростування висновків судів першої та апеляційної інстанцій засуджений ОСОБА_7 у касаційній скарзі не навів.
Істотних порушень кримінального процесуального закону та норм матеріального права, які були б підставами для скасування оскаржуваних судових рішень, не встановлено.
Разом з тим, колегія суддів вважає переконливими доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_7 про те, що суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, зазначивши за епізодом обвинувачення за ч. 2 ст. 189 КК України про застосування до потерпілої ОСОБА_12 насильства – викручування пальців рук. 
Суд вважав доведеним, що ОСОБА_7 вчинив вимагання з погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, однак в мотивувальній частині вироку безпідставно послався на застосування до ОСОБА_12 вказаного фізичного насильства. 
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне виправити допущене місцевим судом порушення, яке залишено поза увагою судом апеляційної  інстанції, шляхом зміни оскаржуваних судових рішень, що не впливає на правильність застосування норми кримінального закону, якою передбачена відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, та призначення покарання. 
Таким чином, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України судові рішення щодо ОСОБА_7 необхідно змінити та частково задовольнити його касаційну скаргу.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково. 
Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 19 вересня 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 15 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити, виключити із мотивувальної частини вироку вказівку «про викручування пальців рук».
В іншій частині судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                            ОСОБА_3