ПОСТАНОВА
Іменем України

08 вересня 2020 року 

м. Київ
справа №300/2407/19
адміністративне провадження №К/9901/16882/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Кравчука В.М., суддів Стеценка С.Г., Тацій Л.В.,

розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу 
за касаційною скаргою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 
на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 14.02.2020 (суддя Могила   А.Б.) 
та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 03.06.2020 (колегія у складі суддів Матковської З.М., Кузьмича С.М., Макарика В.Я.)
у справі №300/2407/19
за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 
до Управління Держпраці в Івано-Франківській області
про скасування постанови про накладення штрафу 

І. РУХ СПРАВИ

1.          У грудні 2019 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому просив скасувати постанову Управління Держпраці в Івано-Франківській області від 28.11.2019 №ІФ1623/1676/АВ/П/ТД-ФС про накладення штрафу у розмірі 876   330,00 грн.
2.          Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 14.02.2020, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 03.06.2020, у задоволенні позову відмовлено.
3.          Позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 14.02.2020 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 03.06.2020, ухвалити нове рішення про задоволення позову та стягнення витрат зі сплати судового збору у розмірі 21907,50 грн.
4.          Ухвалою Верховного Суду від 23.07.2020 відкрито касаційне провадження; витребувано справу №300/2407/19 із Івано-Франківського окружного адміністративного суду.
5.          Від відповідача відзиву на касаційну скаргу не надходило. 

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

6.          Судами встановлено, що 11.10.2019 начальник Управління Держпраці в Івано-Франківській області відповідно до наказу від 11.10.2019 №1231-Д видав направлення для проведення у ФОП ОСОБА_1 позапланового заходу контролю у формі інспекційного відвідування.
7.          Інспекційне відвідування проводилося за повідомленням (листом) слідчого відділення Калуського відділу поліції Головного управління національної поліції в Івано-Франківській області від 26.09.2019 №17978/59/108/2019.
8.          16.10.2019 Управління Держпраці в Івано-Франківської області звернулося до ФОП ОСОБА_1 з листом-вимогою №ІФ1623/1676/ПД щодо надання оригіналів та копій документів, необхідних для проведення інспекційного відвідування.
9.          18-21.10.2019 інспектори праці Управління Держпраці в Івано-Франківській області Тимощук Н.С., Степаковою В.Г. спільно з оперуповноваженим сектору кримінальної поліції Калуського відділу поліції Головного управління національної поліції в Івано-Франківської області Савохіним   М.В. провели інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 за місцем здійснення підприємницької діяльності на полігоні по захороненню твердих побутових відходів в урочищі «Залісся» у м. Калуші Івано-Франківської області, під час якого відібрано пояснення у ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
10.          За результатами державного нагляду складено акт від 21.10.2019 №ІФ1623/1676/АВ інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю, у якому задокументовано порушення ФОП ОСОБА_1 ч. 1 ст. 21, ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП України, Постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 №413 «Про порядок повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу», встановлено факти допуску до роботи без оформлення трудових договорів в письмовій формі та повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття на роботу сімох найманих працівників.
11.          28.10.2019 інспекторами праці Управління Держпраці в Івано-Франківської області Тимощук Н.С. , Степаковою В.Г. щодо ФОП ОСОБА_1 винесено припис про усунення порушень трудового законодавства.
12.          28.11.2019 начальник Управління Держпраці в Івано-Франківської області Росипайло   І.Я. виніс постанову №ІФ1623/1676/АВ/П/ТД-ФС, якою на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 876   330,00 грн.
13.          Позивач з постановою не погодився і звернувся до суду.

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

14.          В обґрунтування позовних вимог ФОП ОСОБА_1 посилався на те, що не ознайомлювався з направленням інспекторів праці від 11.10.2019 для проведення позапланового заходу контролю щодо здійснення підприємницької діяльності та не отримував вимогу від 16.10.2019 щодо надання документів. 
Під час інспекційного відвідування полігону по захороненню твердих побутових відходів в урочищі «Залісся» у м.   Калуші Івано-Франківської області інспекторами праці виявлено осіб ромської національності, у яким він лише купляв відсортовану вторсировину. Виявлені на полігоні особи, які зазначені в акті інспекційного відвідування, не мають постійного місця проживання та ніхто з них ніколи не перебував у трудових відносинах у розумінні КЗпП України.
15.          Відповідач не визнав позовних вимог. У відзиві зазначав, що 15.10.2019 та 16.10.2019 відповідно позивачу вручено направлення інспекторів праці від 11.10.2019 та вимога від 16.10.2019, що підтверджується долучення ним цих документів до позовної заяви. 
Під час проведення інспекційних відвідувань виявлено неоформлення трудових відносин з особами, які отримують кошти за вторинну сировину, та не подання до територіальних органів Державної фіскальної служби повідомлення про початок роботи, що підтверджено актом інспекційного відвідування від 18.10.2019. 
Повідомлення про отримання уповноваженою особою акта інспекційного відвідування направлялося позивачу 21.10.2019, проте повернулося без вручення з поштовою відміткою «за закінченням строку зберігання». 
Постанова про накладення штрафу винесена на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 262 КЗпП України за розрахунком фінансової санкції, виходячи з тридцятикратного розміру мінімальної заробітної плати на момент виявлення порушення та кількості працівників, щодо яких виявлено порушення.

IV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

16.          Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що підставою для перевірки слугував лист слідчого поліції від 26.09.2019. Направлення на проведення перевірки отримано суб`єктом господарювання 15.10.2019; ФОП ОСОБА_1 підписав акт інспекційного відвідування від 18.10.2019 із зауваженнями. Під час досудового розслідування кримінального провадження, відкритого 28.08.2019 за №12019090170001079, допитувалися як свідки особи ромської національності - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які підтвердили, що мають безперешкодний доступ до полігону, здійснюють сортування побутового сміття та отримують плату на виконану роботу. 
Під час інспекційного відвідування полігону по захороненню твердих побутових відходів виявлено осіб, які підтвердили періодичне отримання від позивача коштів за сортування вторинної сировини без укладення в письмовій формі трудових договорів та без направлення до територіального органу фіскальної служби повідомлення про прийняття на роботу. 
На момент державного нагляду у трудових відносинах з позивачем не перебуває жодного працівника та не підтверджено використання праці найманих працівників за умовами цивільно-правових угод. Фактичний допуск до роботи свідчить про укладення трудового договору в усній формі. У справі не встановлено порушення Управлінням Держпраці в Івано-Франківської області приписів нормативно-правових актів під час розгляду справи про накладення штрафу, тому оскаржувану постанову відповідача винесено правомірно.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

17.          Позивач у касаційній скарзі звертає увагу на те, що: 
А) суди першої та апеляційної інстанцій не врахували, що 01.02.2020 набрав чинності Закон України від 12.12.2019 №378-IX «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України», яким внесено зміни до статті 265 КЗпП України та у санкції статті штраф замінено на попередження;
Б) судом першої інстанції помилково розглянуто справу у порядку спрощеного позовного провадження, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження; 
В) особи, які давали свідчення під час інспекційного відвідування, заперечували факт трудових відносин; пояснення, отримані у досудовому розслідуванні кримінального провадження, відкритого 28.08.2019 за №12019090170001079, не стосуються предмету доказування у цій справі; оскільки надавалися особами, відмінними від тих, що давали свідчення під час інспекційного відвідування; судом апеляційної інстанції не надано оцінки допустимості як доказів матеріалів кримінального провадження.

VІ. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

18.          Верховний Суд перевірив доводи касаційної скарги, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права та дійшов таких висновків.
19.          Ключовим правовим питання у справі є правильність кваліфікації як трудових правовідносин між позивачем і особами, які сортували сміття та заготовляли вторинну сировину.
20.          Кваліфікуючи правовідносини як трудові, суд першої та апеляційної інстанції виходили з того, що позивачем в обґрунтування позовних вимог не вказано та не підтверджено доказами про залучення осіб до виконання роботи з сортування вторинної сировини на умовах цивільно-правових угод. Доказів існування інших цивільно-правових угод між позивачем та особами, що розсортовували вторинну сировину на території КП «Екосервіс» не здобуто. Отже, надання фізичною особою послуг за договором цивільно-правового характеру, укладеним в усній формі, на переконання суду, свідчить про фактичний її допуск до роботи, тобто укладення трудового договору в усній формі, хоча відповідного наказу або розпорядження не видано.
21.          З такими висновками по суті справи Суд не погоджується.
22.          Верховний Суд розглядав справи, в яких виникало питання щодо розмежування цивільно-правових та трудових договорів. Зокрема, у постанові від 04.07.2018 у справі №  820/1432/17 Суд дійшов таких висновків:

Основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.
Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.
Трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.
Ще одна відмінність між зазначеними договорами полягає в тому, що за трудовим договором працівника приймають на роботу (посаду), включену до штату підприємства, для виконання певної роботи (певних функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою. Працівникові гарантується заробітна плата, встановлені трудовим законодавством гарантії, пільги, компенсації, тощо.

23.          Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.03.2019 у справі №802/2066/16-а, 13.06.2019 у справі №815/954/18.
24.          У постанові від 31.10.2018 у справі № 541/459/17 Велика Палата Верховного Суду зауважила, що головна відмінність договорів полягає у предметі. У цивільно-правовому договорі роботодавця цікавить результат, отриманий внаслідок проведених робіт. Предметом трудових договорів є сам процес трудової діяльності працівника (посадові обов`язки, початок та закінчення робочого дня, тривалість перерви, надання щорічної відпустки, тощо).
25.          Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
26.          Зважаючи на те, що йдеться про юридичну відповідальність, тягар доказування усіх елементів складу правопорушення покладається на орган, що притягує до відповідальності. 
27.          В контексті обставин цієї справи саме відповідач повинен був довести, що ОСОБА_1 працевлаштував громадян без укладення трудового договору. Між тим, у матеріалах справи відсутні докази, що підтверджують істотні умови праці (посаду, професію, заробітну плату, режим роботи), підпорядкування цих осіб правилам внутрішнього трудового розпорядку та інші ознаки, які дозволяють кваліфікувати ці відносини як трудові.
28.          Відсутність цивільно-правових договорів у письмовій формі не дає підстав для висновку про те, що між позивачем та збирачами вторинної сировини існували трудові відносини на підставі трудового договору в усній формі. 
29.          Недотримання письмової форми цивільно-правового договору не свідчить про його неукладення. Відповідно до ч. 1, 2 ст. 205 Цивільного кодексу України правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Правочин, для якого законом не встановлена обов`язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків.
Відповідно до ч. 1 ст. 208 ЦК України у письмовій формі належить вчиняти:
1) правочини між юридичними особами;
2) правочини між фізичною та юридичною особою, крім правочинів, передбачених частиною першою статті 206 цього Кодексу;
3) правочини фізичних осіб між собою на суму, що перевищує у двадцять і більше разів розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, крім правочинів, передбачених частиною першою статті 206 цього Кодексу;
4) інші правочини, щодо яких законом встановлена письмова форма.
30.          Суд звертає увагу, що для договорів про збирання вторинної сировини на сміттєзвалищі не передбачено обов`язкової письмової форми. Суму договорів, що укладалися між ОСОБА_16 та особами, котрі фактично мешкали на сміттєзвалищі, відповідачем не встановлено. Відтак, висновок про необхідність укладення договорів у письмовій формі судами зроблено внаслідок неправильного застосування ст. 205, 208 ЦК України. 
31.          Інших ознак трудових правовідносин відповідачем та судами не встановлено. 
32.          Суд зважає також на суперечність між доказами, на яку звертає увагу позивач у касаційній скарзі. В акті інспекційного відвідування від 21.10.2019 йдеться про працевлаштування ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . 
Натомість у листі Управління Держпраці від 16.10.2019 до старшого слідчого СВ Калуського ВП ГУ НП в Івано-Франківській області зазначено про те, що в ході опитування зазначені вище особи заперечують факт перебування у трудових відносинах з ОСОБА_1 . З огляду на це Управління просило надати копії пояснень та будь-яку іншу інформацію щодо перебування згаданих осіб у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 , що стало підставою для звернення до Управління (а.с. 62).
33.          У відповідь на цей лист старший слідчий СВ Калуського ВП ГУ НП в Івано-Франківській області надіслав до Управління Держпраці лист від 17.10.2019 з додатками - протоколами допиту свідків ОСОБА_17 ,   ОСОБА_18 , ОСОБА_11 ,   ОСОБА_14 ,   ОСОБА_15 ,   ОСОБА_13 , ОСОБА_12 .
34.          Цим доказам, на які позивач звертав увагу, оцінки надано не було. Не оцінюючи ці докази, Суд звертає увагу лише на те, що в акті інспекційного відвідування та протоколах допиту йдеться про різних осіб. 
35.          Позивач звертав увагу на недопустимість протоколів допиту цих осіб як доказів правопорушення, за яке його притягнуто до відповідальності. Суд з цим доводом погоджується.
36.          Відповідно до ч. 2. ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
37.          Способом виявлення порушень законодавства про працю є інспекційне відвідування. Процедуру інспекційного відвідування урегульовано Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 №823 (далі - Порядок №823).
38.          Відповідно до пп. 5 п. 5 Порядку № 823 підставою для здійснення інспекційних відвідувань є, зокрема, повідомлення правоохоронних органів про виявлені в ході виконання ними повноважень ознак порушення законодавства про працю щодо неоформлення та/або порушення порядку оформлення трудових відносин.
39.          За результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування), і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення (п. 19 Порядку №823).
40.          Таким чином, повідомлення правоохоронних органів, що грунтується на протоколах допиту свідків, є лише підставою для інспекційного відвідування. Натомість порушення законодавства про працю повинно бути встановлено інспектором Управління Держпраці під час інспекційного відвідування. За таких обставин протоколи допиту свідків у кримінальному провадженні не можуть вважатися допустимими доказами правопорушення законодавства про працю. 
41.          З огляду на вищевикладене, суди неправильно застосували Порядок № 823.
42.          За таких обставин, склад правопорушення, за який передбачено відповідальність абз. 2 ч. 2 ст. 265 Кодексу законів про працю України, відповідачем не доведено. 
43.          Інші доводи касаційної скарги не впливають на загальний висновок по справі, тому суд вважає зайвим їх докладний аналіз.
44.          Відповідно до частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
45.          Зважаючи на викладене, ураховуючи встановлені обставини справи, Суд доходить до висновку про необхідність скасування судових рішень суду першої та апеляційної інстанції та ухвалення нової постанови - про задоволення позову. 
46.          За подання позову сплачено судовий збір у розмірі 8 763,30 грн, за подання апеляційної скарги - 13 145,00 грн.
47.          Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
48.          Зважаючи на результат розгляду справи у суді касаційної інстанції, судові витрати у розмірі 21908,30 грн. слід покласти на відповідача.

Керуючись ст. 345, 349, 351, 355, 356 КАС України, Суд -

П О С Т А Н О В И В:

1.          Касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити.
2.          Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 14 лютого 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2020 року скасувати.
3.          Ухвалити нове рішення.
Позов задовольнити.
Визнати протиправною та скасувати постанову Управління Держпраці в Івано-Франківській області від 28 листопада 2019 року №ІФ1623/1676/АВ/П/ТД-ФС про накладення на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штрафу у розмірі 876 330,00 грн.
4.          Стягнути на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ; АДРЕСА_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Управління Держпраці в Івано-Франківській області (код ЄДРПОУ 39784625; м. Івано-Франківськ, вул. Незалежності, 67) судовий збір у розмірі 21   908 (двадцять одна тисяча дев`ятсот вісім) гривень 30 (тридцять) копійок.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                              В.М. Кравчук

Суддя                                                                                                              С.Г. Стеценко

Суддя                                                                                                              Л.В. Тацій