РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А 
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 липня 2020 року м. Рівне

Справа № 565/1504/19
Провадження № 22-ц/4815/537/20

Рівненський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: Бондаренко Н.В. (суддя-доповідач), Хилевича С.В., Шимківа С.С.
секретар судового засідання: Пиляй І.С.

учасники справи:
позивач -  ОСОБА_1 ,
відповідач - Кузнецовське міське комунальне підприємство,

за участю позивача, представників сторін

розглянув у відкритому судовому засіданні режимі відеоконференції апеляційну скаргу Кузнецовського міського комунального підприємства на рішення Кузнецовського міського суду Рівненської області від 23 січня 2020 року в складі судді Незнамової І.М., проголошене в 16год. 49хв. в м.Вараш, повний текст якого складено 29.01.2020року, 
в с т а н о в и в:
У серпні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Кузнецовського міського комунального підприємства (далі - КМКП) про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди.
Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що з 16 серпня 2006 року він працював у КМКП на посаді першого заступника директора. 13 листопада 2009 року переведений на посаду заступника директора по загальних питаннях. З 14 грудня 2015 року по 31 липня 2019 року працював на посаді начальника відділу збуту. 31 липня 2019 року з ним було припинено трудові відносини відповідно до наказу №42-к від 31 липня 2019 року у зв`язку із скороченням штату працівників за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України. Наказом відповідача №112 від 25 квітня 2019 року «Про внесення змін до штатного розпису», з 1 серпня 2019 року із штатного розпису Кузнецовського міського комунального підприємства виведено 22 одиниці з відділу збуту, 3 одиниці з договірного відділу та 1 одиницю з дільниці з ремонту та обслуговування теплових мереж з наступним введенням до створеного підрозділу - абонентської служби 23 одиниці, з числа виведених. Згідно наказу №113 від 25 квітня 2019 року «Про скорочення чисельності працівників», відповідач визначив, що начальник договірного відділу, начальник відділу збуту та два слюсарі-сантехніки зі складу відділу збуту підлягають скороченню. Вважає, що звільнення його з посади начальника відділу збуту Кузнецовського міського комунального підприємства незаконне, оскільки процедура звільнення проведена з порушенням норм трудового та цивільного законодавства України, зокрема, п.1 ч.1 ст.40, ч.2 ст.40, ст.42, с.43, ст.492 КЗпП України, ст.39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», а також з порушенням пунктів 3.1.4., 3.4.1. та 5.2.2. чинного Колективного договору Кузнецовського міського комунального підприємства.
Рішенням Кузнецовського міського суду Рівненської області від 23 січня 2020 року визнано наказ (розпорядження) директора Кузнецовського міського комунального підприємства №42-к від 31 липня 2019 року про припинення трудового договору з ОСОБА_1 незаконним та скасовано.  
Поновлено ОСОБА_1 на попередній роботі - начальника відділу збуту Кузнецовського міського комунального підприємства.
Стягнуто з Кузнецовського міського комунального підприємства на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 153158 грн. 17 коп., моральну шкоду в сумі 1000 грн. та понесені витрати по сплаті судового збору у сумі 76,84грн.
Стягнуто із Кузнецовського міського комунального підприємства на користь держави судовий збір в сумі 1536,8 грн. 
Рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 і стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 26581 грн. 17 коп. допущено до негайного виконання.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що звільнення позивача з роботи було проведено з порушенням норм трудового законодавства, зокрема, ст.ст.40,42,43,49-2 КЗпП України.
У поданій апеляційній скарзі відповідач вважає рішення суду незаконним та постановленим з порушенням норм матеріального права.
Вважає необґрунтованими висновки суду про те, що підставою для звільнення позивача стало скорочення штатного розпису за відсутності змін в організації виробництва та праці та залишення без розгляду заяви позивача про його переведення на посаду начальника абонентської служби, оскільки на підприємстві фактично проведено скорочення чисельності працівників, а заява ОСОБА_1 залишена без задоволення.
Вказує на відсутність правового обґрунтування у рішенні профспілкового органу про відмову у наданні згоди на звільнення позивача та визначення судом середнього заробітку за час вимушеного прогулу з порушенням Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердж. постановою КМУ № 100 від 8.02.1995року. 
Просить рішення суду скасувати і у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити. 
У відзиві на апеляційну скаргу позивач вважає рішення суду законним та обґрунтованим, постановленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права. Вказує, що висновок суду першої інстанції про незаконність його звільнення ґрунтується на підставі наданих сторонами доказах, яким суд дав правильну правову оцінку. Вважає, що розрахунок середнього заробітку судом проведений з дотриманням Порядку обчислення середньої заробітної плати на підставі наданої відповідачем довідки №86 від 12.08.2019 року. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду-без змін
Згідно із ч. 1ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду - скасуванню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно з частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов`язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення або чисельності працівників), але він не наділений повноваженнями обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників.
Право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу.
До такого ж висновку дійшов Верховний Суд у постановах  від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц та від 6 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц.
Судом встановлено, що позивач перебував у трудових відносинах з відповідачем з 16 серпня 2006 року, з 14 грудня 2015 року працював на посаді начальника відділу збуту Кузнецовського міського комунального підприємства.
Відповідно до наказу (розпорядження) №42-к від 31 липня 2019 року, позивача було звільнено з посади начальника відділу збуту КМКП за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку із скороченням чисельності або штату працівників, на підставі наказу директора КМКП №113 від 25 квітня 2019 року.
Згідно наказу директора КМКП №112 від 25 квітня 2019 року «Про внесення змін до штатного розпису», внесено зміни до штатного розпису підприємства з 01 серпня 2019 року, виведено з штатного розпису, в т.ч. посаду начальника відділу збуту, яку займав позивач ОСОБА_1 , введено нову посаду-начальника абонентської служби.(а.с.15)
Відповідно до наказу директора КМКП №113 від 25 квітня 2019 року «Про скорочення чисельності працівників», з 31 липня 2019 року прийнято рішення про проведення скорочення чисельності працівників та виведення із штатного розпису одиниці: начальника відділу збуту, начальника договірного відділу, 2 одиниці слюсарів сантехніків та 0,5 одиниці інженера з цивільного захисту. (а.с.16)
Наказом директора КМКП №114 від 25 квітня 2019 року «Про затвердження структури підприємства» введено в дію структуру Кузнецовського МКП в новій редакції з 01 серпня 2019 року, а структуру КМКП, що діяла до 01 серпня 2019 року визнано такою, що втратила чинність.
Тобто фактично у Кузнецовському міському комунальному підприємстві відбулося не скорочення чисельності працівників, а скорочення штату працівників із уведенням нових посад тим же наказом, що і скорочено посаду позивача.
Отже висновок суду про те, що у наказі директора КМКП №42-к від 31 липня 2019 року підставою звільнення ОСОБА_1 зазначено скорочення штатного розпису, не відповідає тексту самого наказу та встановленим обставинам проведення дійсного скорочення штату працівників на підприємстві. 
Також, згідно з частиною третьою статті 64 ГК України підприємство самостійно визначає організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. 
Скорочення чисельності або штату працівників може бути зумовлене, зокрема, вдосконаленням виробництва, суміщенням професій, зменшенням обсягу виробництва продукції, перепрофілюванням підприємства, установи, організації тощо.
Відповідно до частини другої статті 65 ГК України власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства.
Втручання в господарську та іншу діяльність підприємства не допускається, крім випадків, передбачених законодавством України.
Із преамбули наказів №12 від 25.04.2019 року та №113 від 25.04.2019 року вбачається, що підставою для скорочення чисельності працівників КМКП стала виробнича необхідність через створення нового структурного підрозділу, з метою перерозподілу та впорядкування витрат по структурним підрозділам підприємства та виконання Закону України «Про житлові-комунальні послуги».
За наведеного, покликання суду про те, що із наказів директора КМКП №112 від 25 квітня 2019 року «Про внесення змін до штатного розпису» та №113 від 25 квітня 2019 року «Про скорочення чисельності працівників» не вбачається, які саме, передбачені п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, зміни в організації виробництва і праці (ліквідація, реорганізація, банкрутство, перепрофілювання підприємства, скорочення чисельності або штату працівників) стали підставою для звільнення ОСОБА_1 не ґрунтуються на зібраних доказах та суперечать діючому законодавству.
Персональним попередженням від 30 травня 2019 року підтверджується, що 30 травня 2019 року ОСОБА_1 повідомлено про скорочення посади, яку займає позивач, з 31 липня 2019 року. Також у зазначеному попередженні ОСОБА_1 запропоновано вакантну посаду начальника абонентської служби, на яку останній дав свою згоду та відмовився від вакантної посади слюсаря АВР. 
Із вказаного персонального попередження також слідує, що 09 липня 2019 року ОСОБА_1 була запропонована посада сторожа, від якої позивач відмовився, а 15 липня 2019 року - запропонована посада контролера водопровідного господарства, від якої останній також відмовився.
Отже, в період з дня попередження позивача (30 травня 2019 року) по дату його звільнення  (31 липня 2019 року) включно в штаті відповідача були наявні вакантні посади слюсаря АВР, сторожа та контролера водопровідного господарства.
Суд апеляційної інстанції вважає, що ознайомившись з наказом від 25 квітня 2019 року про майбутнє вивільнення, позивач у справі був належним чином проінформований про наявність на підприємстві вільних вакансій та підприємством впродовж двох місяців, після ознайомлення ОСОБА_1 з майбутнім вивільненням вчинялися дії щодо можливості його працевлаштування, зокрема позивачу двічі, 9 та 15 липня 2019року пропонувалися вакантні посади. 
Як зазначено вище, відповідно до наказу №112 від 25.04.2019року, з 1.08.2019 року буде внесена до штатного розпису КМКП посада начальника абонентської служби.
30 травня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до директора Кузнецовського міського комунального підприємства із заявою про переведення його на посаду начальника абонентської служби, яка вводиться з 1.08.2019 року і, яка була йому запропонована під час персонального попередження. На вказаній заяві ОСОБА_1 міститься резолюція «Без розгляду», «Посада запропонована працівнику підприємства, який має переважне право на залишення на роботі при вивільненні відповідно до чинного законодавства», яка проставлена 30 травня 2019 року директором КМКП. З вказаною резолюцією ОСОБА_1 ознайомлений 9 липня 2019 року.
Вказана посада начальника абонентської служби також була запропонована і для ОСОБА_2 , яка займала посаду начальника договірного відділу, що підлягала скороченню та, яка 30.05.2019 року написала заяву про призначення її на цю нововведену посаду.
Відповідно до частини першої статті 42-1 КЗпП України працівник, з яким розірвано трудовий договір з підстав, передбачених пунктом 1 статті 40 цього Кодексу (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), протягом одного року має право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, якщо власник або уповноважений ним орган проводить прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації.
Переважне право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу надається особам, зазначеним у статті 42 цього Кодексу, та в інших випадках, передбачених колективним договором.
Тобто, при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається, зокрема, особам, переліченим у ч.ч.2, 3 ст.42-1 КЗпП України.
 В ході розгляду справи встановлено, що ОСОБА_2 з відповідачем у трудових відносинах перебуває з жовтня 2002року та є особою, на яку розповсюджуються положення п.7 ст.20 ЗУ «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи». 
Вказані обставини позивачем не спростовано.      
Таким чином, ОСОБА_1 не мав переважного права на призначення його на нововведену посаду начальника абонентської служби.
Відповідач, отримавши в один день дві заяви від двох працівників про прийняття їх на роботу на нововведену посаду, надав перевагу працівнику, який входить в перелік осіб, вказаних у частинах 2 та 3 ст.42 КЗпП України, а позивачу відмовив, проставивши на його заяві вищевказану резолюцію. 
Доводи позивача щодо недотримання відповідачем вимог статті 43 КЗпП України, а саме його звільнення без згоди профспілкового органу не можуть бути прийняті колегією суддів до уваги, виходячи з наступного.
Встановлено, що ОСОБА_1 є членом Первинної профспілкової організації КМКП.
За приписами частини 7 статті 43 КЗпП України та частини шостої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).
За змістом вищезазначених норм права суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.
Суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості, оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права.  
Обґрунтованість рішення профспілкового органу повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (стаття 8 Конституції України, стаття 3 ЦК України).
Висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей.
З урахуванням вищезазначеного можна зробити висновок про те, що оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.
Як встановлено апеляційним судом, профком відмовив у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 у зв`язку з тим, що він є висококваліфікованим, відповідальним, толерантним працівником підприємства та йому було запропоновано вакантну посаду начальника абонентської служби.
Апеляційний суд вважає, що рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору з позивачем є необґрунтованим, оскільки не має жодного правового обґрунтування, враховуючи те, що позивачу з моменту його попередження пропонувалося три вакантні посади на підприємстві, від яких він відмовився. Крім цього, відмова первинної профспілкової організації Кузнецовського міського комунального підприємства, членом якої є ОСОБА_1 мотивована написанням позивачем заяви про переведення його на нововведену посаду, на яку переважне право мала інша особа, яка підлягала звільненню в зв`язку з скороченням штату. 
В зв`язку з наведеним, звільнення ОСОБА_1 відбулося із дотриманням вимог чинного трудового законодавства, в Кузнецовському міському комунальному підприємстві дійсно відбулося скорочення штату працівників, при звільненні позивача було дотримано процедуру звільнення із своєчасним попередженням ОСОБА_1 про наступне звільнення, із запропонуванням йому вакантних посад, які були в наявності, від яких він відмовився. 
Вимоги позивача про стягнення на його користь середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу та відшкодування моральної є похідними від вимог про поновлення на роботі, а тому у задоволенні цих вимог також слід відмовити.
Враховуючи викладене, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позову.
Відповідно до ч.1 та ч.13 ст.141 ЦПК України судові витрати, понесені по оплаті судового збору при подачі позову та апеляційної скарги підлягають розподілу між сторонами пропорційно розміру задоволених вимог.
Пунктом першим частини першої статті 5 ЗУ «Про судовий збір» передбачено, що звільнені від сплати судового збору позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.
У разі залишення позову без задоволення, закриття провадження у справі або залишення без розгляду заяви позивача, звільненого від оплати судових витрат, судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (частина сьома статті 141 ЦПК України).
Таким чином, понесені відповідачем судові витрати по оплаті судового збору при подачі апеляційної скарги у сумі 3449,97грн. слід компенсувати з державного бюджету. Понесені позивачем витрати по оплаті судового збору при подачі позову слід віднести на рахунок ОСОБА_1 .
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 379, 381, 382, 383, 384, 390, 391 ЦПК України суд, п.1 ч.1 ст.40, ст.ст.42,42-1,43,49-2 КЗпП України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу Кузнецовського міського комунального підприємства задовольнити.
Рішення Кузнецовського міського суду Рівненської області від 23 січня 2020 року скасувати. 
ОСОБА_1 у задоволенні позову до Кузнецовського міського комунального підприємства про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди відмовити.
Кузнецовському міському комунальному підприємству понесені ним витрати по оплаті судового збору при подачі апеляційної скарги у сумі 3449(три тисячі чотириста сорок дев`ять)грн.97коп. компенсувати з державного бюджету в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. 
Понесені позивачем витрати по оплаті судового збору при подачі позову слід віднести на рахунок ОСОБА_1 .
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини постанови, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Позивач - ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 .
Відповідач - Кузнецовське міське комунальне підприємство, місце знаходження: 34403, м.Вараш, м-н Незалежності,2, код ЄДРПОУ 30536302.
Повне судове рішення складено 8 липня 2020 року.

Судді:                                                                         Бондаренко Н.В.
                                                                               
Шимків С.С.

Хилевич С.В.