ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/2250/20 Справа № 209/2805/18 	  	Суддя у 1-й інстанції - Багбая Є. Д. Суддя у 2-й інстанції - Каратаєва Л. О.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2020 року                                                                м. Дніпро

       Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого – Каратаєвої Л.О.
 
суддів – Ткаченко І.Ю., Деркач Н.М.,
 
за участю секретаря судового засідання – Літвінової А.Г.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро цивільну справу за апеляційними скаргами Департаменту з гуманітарних питань Кам`янської міської ради та ОСОБА_1 на рішення Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 листопада 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Департаменту з гуманітарних питань Кам`янської міської ради про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - 

                                В С Т А Н О В И Л А:

03 вересня 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Департаменту з гуманітарних питань Кам`янської міської ради про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Позивач просила визнати наказ про її звільнення незаконним та поновити її на посаді, зобов`язавши виплатити їй середню заробітну плату за час вимушеного прогулу. 
Рішенням Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 листопада 2019 року позов  ОСОБА_1  до Департаменту з гуманітарних питань Кам`янської міської ради про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – задоволено частково. Визнано незаконним наказ Департаменту з гуманітарних питань Кам`янської міської ради від 27.07.2018 року № 480-к/тр «Про звільнення  ОСОБА_1 ». Поновлено ОСОБА_1  на посаді методиста з дошкільного виховання методичного кабінету при департаменті з гуманітарних питань Кам`янської міської ради. Стягнуто з Департаменту з гуманітарних питань Кам`янської міської ради на користь ОСОБА_1  середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 85924,92 грн. Стягнуто з Департаменту з гуманітарних питань Кам`янської міської ради судовий збір на користь держави 2305,20 грн. Рішення в частині поновлення на роботі допущено до негайного виконання (том 3 а.с.107-109).
Не погодившись з рішенням суду, Департамент з гуманітарних питань Кам`янської міської ради звернувся з апеляційною скаргою. Просить, скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким відмовити в задоволені позову в повному обсязі (том 3 а.с.113-117).
Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою. Просить, скасувати рішення суду в частині часткового задоволення позову стосовно виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 85924, 92 грн. Позову заяву задовольнити в повному обсязі (том 3 а.с.141-147).
Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду, в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу Департаменту з гуманітарних питань Кам`янської міської ради залишити без задоволення, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Судом першої інстанції встановлено, що  ОСОБА_1 є пенсіонером за віком з 15 квітня 2016 року, що підтверджується довідкою Пенсійного фонду України (том 1 а.с. 117) та трудовою книжкою (том 1 а.с. 109 зворот). 
Позивач працювала на посаді методиста з дошкільного виховання методичного кабінету при департаменті з гуманітарних питань Кам`янської міської ради, що підтверджується записом в трудовій книжці (том 1 а.с. 115).
06 липня 2018 року ОСОБА_1 звернулася до відповідача із заявою про надання їй відпустки без збереження заробітної плати в зв`язку із супроводженням матері для проходження курсу лікування, оскільки мати позивача є особою похилого віку, якій 85 роки, та яка перебувала на лікуванні у денному стаціонарі з 25 червня 2018 року по 9 липня 2018 року, що підтверджується випискою з медичної карти хворої ОСОБА_2 (том 1 а.с. 39).
Відповідно до ст. 26 Закону України «Про відпустки» позивачу було відмовлено в наданні відпустки в зв`язку з виробничою неможливістю її надання, що підтверджується копією заяви та резолюцією роботодавця на самій заяві (том 1 а.с. 37 ).
Позивач ОСОБА_1 не вийшла на роботу 9 липня 2018 року, про що було складено відповідний акт (том 1 а.с. 127). 
Позивачу надіслано листа 09.07.2018 року (том 1 а.с. 183) з вимогою надання пояснень причини відсутності останньої на робочому місці протягом робочого дня. 11.07.2018 року позивач надала пояснення, згідно якої вона вказала, що дійсно була відсутня на робочому місці 09.07.2018 року оскільки супроводжувала свою матір ОСОБА_2 до лікарні для проходження лікування. Оскільки вона надала заяву про надання їй відпустки 6 липня 2018 року 18 липня 2018 року директором департаменту надіслано подання до профспілки для отримання згоди на звільнення позивача за прогул (том 1 а.с. 181). 
25 липня 2018 року первинна профспілка повідомила, що ОСОБА_1 25 липня 2018 року подала заяву про вихід з первинної профспілки Департаменту з гуманітарних питань Кам`янської міської ради (том 1 а.с. 44-45), яку було задоволено (том 1 а.с. 46), тому подання про надання згоди не розглядалося (том 1 а.с. 180).
25 липня 2018 року Позивач створила первинну профспілку «Освітяни Придніпров’я», керівником якої була зареєстрована (том 2 а.с. 28-29).
Про створення професійної спілки вона, як керівник, відповідача, відповідно до вимог ст. 16 Закону України «Про профспілки», письмово не повідомила. 
27 липня 2018 року відповідно до наказу від 27.07.2018 року № 480-к/тр її звільнено з посади методиста з дошкільного виховання методичного кабінету при департаменті з гуманітарних питань Кам`янської міської ради за прогул без поважних причин 9 липня 2018 року відповідно до п.4 ч.1 ст. 40 Кодексу законів про працю (том 1 а.с. 20-21).
Звільнення позивача за п. 4 ст. 40 КЗпП України проведено наказом відповідача від 27 липня 2018 року у зв`язку з прогулом, допущеним без поважних причин, що мав місце 9 липня 2018 року.
Судом першої інстанції також встановлено, що мати позивача дійсно похилого віку, 1934 року народження, тобто останній повних 85 років, має низьку хронічних захворювань, в тому числі атеросклеротичне ураження артерій нижніх кінцівок, що підтверджується виписками з медичної картки матері позивача, згідно яких остання протягом останніх років скаржиться на біль в ногах та їх заніміння та останній важко пересуватись самостійно на далекі відстані. Крім того, мати позивача 12 червня 2018 року отримала травму – а саме надрив зв`язок лівої ноги, що також підтверджується відповідною довідкою (том 1 а.с. 39). Таким чином, позивач мала необхідність супроводження матері до лікарні для здійснення лікарських процедур, а саме встановлення крапельниць та здійснення внутрівенних ін`єкцій, під час лікування матері на денному стаціонарі 9 липня 2018 року, тобто в день, який позивачу зараховано, як прогул. Докази надані відповідачем, зокрема пояснення свідків, які є медичним працівником та сусідкою матері позивача про те, що остання має можливість пересуватися самостійно, не спростовують вищезазначених доводів суду, оскільки хвилювання позивача за літню матір та її обов`язок, як дочки, турбуватися про її стан та здоров`я вкладається в загальні норми моралі суспільства, тому суд першої інстанції вважав, цю причину відсутності на роботі позивача поважною. 
Задовольняючи позовні вимоги в частині скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, суд першої інстанції виходив із того, що звільнення позивача відбулось незаконно, в порушення вимог трудового законодавства.
Вирішуючи питання стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив із того, що справа розглядалася більше року та неодноразово відкладалося судове засідання в зв`язку з неявками позивача в тому числі з неповажних причин, також враховуючи поведінку позивача під час судового розгляду яка була спрямована на затягування судового розгляду, що підтверджується журналами та записами судового розгляду і вважає, що розгляд даної справи відбувався більше року саме з вини працівника – позивача по справі тому, вважав, за необхідне стягнути середній заробіток не більш як за один рік. Вимоги позивача щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають частковому задоволенню.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо незаконного звільнення позивача.
Суд першої інстанції правильно виходив з того, що позивач мала законне право на отримання в обов`язковому порядку відпустки без збереження заробітної плати як пенсіонера за віком, зокрема для догляду за хворою матір`ю, з дня, про який просила у відповідній заяві у роботодавця, але дану відпустку не отримала, у зв`язку з безпідставною відмовою останнього, чим було порушено її права, передбачені трудовим законодавством.
Судами встановлено, що позивач дійсно була відсутня на роботі, але така відсутність обумовлена поважними причинами (догляд за хворою матір`ю), про які був обізнаний роботодавець, в тому числі поданою позивачем заявою про надання відпустки без збереження заробітної плати.
Належність і допустимість наданих позивачем доказів під час розгляду справи відповідачем не спростовано, докази прогулу без поважних причин відповідачем не надано, що у вказаній справі було його процесуальним обов`язком.
Рішення суду про задоволення позову про поновлення позивача на роботі, з урахуванням конкретних обставин справи та наданих сторонами доказів у їх сукупності, які судом оцінені в установленому законом порядку, є законним, обґрунтованим і справедливим.
Колегія суддів не приймає до уваги посилання Департаменту з гуманітарний питань Кам`янської міської ради на постанову Верховного Суду України від 13 вересня 2017 року у справі № 6-1412цс17, у якій зазначено, що невихід на роботу в зв`язку з самовільним використанням працівником відпустки, відгулів за відпрацьовані раніше дні, вихід на пенсію без попередження власника або уповноваженого ним органу визнаються прогулом і можуть бути причиною звільнення працівника, оскільки у справі, яка є предметом перегляду встановлено інші фактичні обставини, ніж у справі, що переглядалась Верховним Судом України.
Матеріалами справи підтверджено, що працівник подала заяву про надання їй відпустки без збереження заробітної плати, на яку за законом мала права, про що у належний спосіб повідомила роботодавця, який в свою чергу зобов`язаний був на виконання вимог закону надати таку відпуску з дня, про який просила позивач, однак безпідставно цього не зробив, чим порушив права останньої, в тому числі, оформивши дні її відсутності на роботі, як прогул без поважних причин та провів її звільнення на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. При цьому, доказів прогулу без поважних причин під час розгляду справи не було здобуто, а поважність причин відсутності позивача на роботі підтверджується встановленими обставинами та дослідженими доказами, які відповідачем не спростовано. Не можна вважати, що невихід на роботу за конкретних обставин мав місце саме у зв`язку з самовільним використанням працівником відпустки.
Відмова у наданні відпустки з тих підстав, що позивач не надала докази, що є пенсіонером за віком та не надала доказів, що супроводжує матір до лікарні, є не обґрунтована, оскільки роботодавець достеменно знав про статус працівника, а про необхідність супроводу хворої матері до лікарні позивач повідомляла керівництво.
       Відповідно до п. 6, 10 ст. 25 Закону України “Про відпустку”, відпустка без збереження заробітної плати за бажанням працівника надається в обов`язковому порядку: пенсіонерам за віком та особам з інвалідністю III групи - тривалістю до 30 календарних днів щорічно; працівникам для догляду за хворим рідним по крові або по шлюбу, який за висновком медичного закладу потребує постійного стороннього догляду, - тривалістю, визначеною у медичному висновку, але не більше 30 календарних днів.
Посилання в апеляційній скарзі Департаменту, що відпустку, без збереження заробітної плати позивач просила в п`ятий раз підряд, не є підставою для відмови у наданні такої, оскільки відповідно до Закону України “Про відпустки” не передбачено обмеження в кількості звернення працівника з заявою про надання відпустки.
Проте, колегія суддів не може погодитися з висновками суду першої інстанції в частині вимог про стягнення з Департаменту з гуманітарних питань Кам`янської міської ради середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Так, визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції, керуючись ч. 2 ст. 235 КЗпП України, дійшов висновку, що справа розглядається більше року та неодноразово відкладалася у зв`язку з неявкою позивача в судові засідання, в тому числі з неповажних причин, також враховуючи поведінку позивача під час судового розгляду, яка була спрямована на затягування судового розгляду, суд вважав стягнути середній заробіток не більше як за один рік, починаючи з 27.07.2018 по 27.07.2019 року. 
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість застосування судом першої інстанції ч. 2 ст. 235 КЗпП України до вимог позивача, оскільки матеріалами справи не підтверджено затягування судового розгляду саме з вини позивача. Як вбачається з матеріалів справи, розгляд справи відкладався за клопотанням позивача у зв`язку з обґрунтованими причинами, які підтверджені відповідними доказами, а також з інших процесуальними підстав, що не залежали від позивача.
З урахуванням зазначеного, підлягає перегляду розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідачів у зв`язку з незаконним звільненням.
При вирішенні питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу  суд керується Порядком обчислення середньої  заробітної  плати (Постанова КМУ від 8 лютого 1995 р. №100), згідно з яким з цією метою середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно абзацу 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.
Відповідно до п. 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 п. 8 Порядку).
Таким чином, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, що передували звільненню з урахуванням вимог, викладених у Порядку.
Як вбачається з розрахунку №01-08/72 від 28.09.18 ОСОБА_1 нарахована заробітна плата у травні 2018 року за 15 відпрацьованих днів — 4966,76 грн., у червні 2018 року за 16 відпрацьованих днів — 5730,61 грн. (том 1 а.с. 223).
Середньоденний заробіток складає (10697,34 грн (сума за 2 місяці, що передували звільненню) /31 відпрацьованих днів = 345 ,08 грн.
Вимушений прогул позивача тривав з 27.07.2018 року до ухвалення рішення судом першої інстанції 11.11.2019 року, час затримки з виплати заробітної плати становив 323 робочих днів.
Таким чином, середній заробіток за час затримки складає 111460,84 грн. (345,08грн. *323 робочих днів).
Отже, з відповідача на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку у розмірі 111460,84 грн. 
У зв`язку із зазначеним, рішення суду першої інстанції в частині розміру суми середнього заробітку ОСОБА_1 підлягає зміні, а сума - збільшенню з 85924,92 грн. до 111460,84 грн.
       На підставі викладеного, керуючись ст. 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
       Апеляційну скаргу Департаменту з гуманітарних питань Кам`янської міської ради— залишити без задоволення. 
       Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити. 
       Рішення Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 листопада 2019 року змінити в частині стягнення з Департаменту з гуманітарних питань Кам`янської міської ради на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, збільшивши суму з 85924,92грн. до 111460,84 грн. 
       Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до чинного законодавства.
       
       Судді: