П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

09 липня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/1914/20	
Головуючий в 1 інстанції: Птичкіна В.В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача – Стас Л.В.,
суддів: Шеметенко Л.П., Турецької І.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 травня 2020 року про відмову у задоволенні клопотання про забезпечення позову ОСОБА_1 до Командування Повітряних Сил Збройних Сил України про визнання протиправним та скасування наказу від 22 квітня 2020 року №79,

В С Т А Н О В И В :

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до суду з позовом до Командування Повітряних Сил Збройних Сил України, в якому просив  визнати протиправним та скасувати наказ від 22 квітня 2020 року №79 в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді пониження в посаді.
Одночасно з поданням позовної заяви, ОСОБА_1 звернувся до суду із клопотанням про забезпечення позову шляхом зупинення дії наказу від 22 квітня 2020 року№79 у вказаній частині.
В обґрунтування клопотання позивач вказав, що невжиття заходів забезпечення позову в даному випадку може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду та поновлення порушених прав позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
Також ОСОБА_1 вказав, що пониження позивача в посаді призведе до призначення на цю посаду іншої особи, що в подальшому ускладнить та може унеможливити захист порушених трудових прав та законних інтересів позивача, оскільки його посада вже буде зайнята, а підстав для звільнення новопризначеної особи не буде; відповідне дисциплінарне стягнення тягне за собою переведення на інше місце служби без згоди позивача в іншу місцевість, що тягне за собою негативні наслідки для сім`ї позивача.
Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 травня 2020 року в задоволенні клопотання ОСОБА_1 про забезпечення позову - відмовлено.
Приймаючи оскаржувану ухвалу суд першої інстанції виходив з того, що наведені позивачем негативні наслідки не можуть бути підставою для забезпечення позову, а вказані заявником обґрунтування щодо протиправності оскаржуваного наказу потребує з`ясування обставин в адміністративній справі, з підтвердженням відповідними доказами і наданням оцінки аргументам учасників справи.
Не погодившись з вищевказаним судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, просить ухвалу суду скасувати та прийняти нову про задоволення заяви про забезпечення позову.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що відмовляючи у задоволенні заяви про забезпечення позову, суд першої інстанції не врахував, що дисциплінарне стягнення згідно Положення про проходження військової служби, тягне за собою переведення на інше місце служби без згоди позивача в іншу місцевість, що також тягне за собою негативні наслідки для сім`ї позивача. У випадку невжиття відповідних заходів забезпечення позову, під час розгляду якого може бути прийняте рішення про задоволення позову, поновити позивача на цій посаді буде вже неможливим. Наголошував на тому, що в даному випадку службові відносини між позивачем та роботодавцем не припиненні.
06 липня 2020 року до П`ятого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив Командування Повітряних Сил Збройних Сил України на апеляційну скаргу, в якому відповідач посилається на пункт 96 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, за яким дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні та у відпустці.
При цьому, відповідач також вказав, що 18 червня 2020 року на підставі Наказу командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 14 травня 2020 року №312 начальник факультету перепідготовки та підвищення кваліфікації авіаційного персоналу Харківського національного університету Повітряних Сил виключив позивача із списків факультету перепідготовки та підвищення кваліфікації авіаційного персоналу університету видавши наказ №126 від 18 червня 2020 року.
Таким чином, Командування Повітряних Сил Збройних Сил України вважає, що дію оскаржуваного наказу по даній справі не можливо призупинити, так як він реалізований.
Відповідно до приписів пункту 1 частини 1 ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження на підставі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.
Колегія суддів, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до приписів частин 1,2 статті 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Згідно частин 1,2 статті 151 КАС України позов може бути забезпечено: зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; забороною відповідачу вчиняти певні дії;встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії;забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
Отже, для застосування заходів забезпечення адміністративного позову обов`язковою умовою є встановлення судом хоча б однієї із таких обставин: існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі; неможливість захисту прав, свобод та інтересів позивача після набрання законної сили рішенням в адміністративній справі без вжиття таких заходів; необхідність докладання значних зусиль та витрат для відновлення прав позивача у майбутньому; очевидність ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень.
Таким чином, забезпечення позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача проти несумлінних дій відповідача, що гарантує реальне виконання позитивно прийнятого рішення.
Згідно роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006року №9 «Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову`та Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 06 березня 2008 року №2 «Про практику застосування адміністративним судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства під час розгляду адміністративних справ», при розгляді заяв про забезпечення позову суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитись, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам. Застосування судом таких заходів забезпечення, які за змістом є ухваленням рішення без розгляду справи по суті, не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову. Забезпеченням позову у такий спосіб суди виходять за межі підстав забезпечення позову, що є неприпустимим.
Отже, заходи забезпечення мають бути вжиті лише в межах позовних вимог та бути співмірними з позовними вимогами.
Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Заходи до забезпечення позову можуть бути вжиті судом лише в межах предмета позову та не повинні порушувати прав осіб, що не є учасниками даного судового процесу. Суди не вправі вживати такі заходи до забезпечення позову, які є фактично рівнозначними задоволенню позовних вимог.
Як вбачається з матеріалів справи, клопотання про забезпечення позову не містить посилання на беззаперечні мотиви, за якими позивач вважає, що захист прав, свобод та інтересів буде неможливим без вжиття відповідних заходів і для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також не вказано в чому полягає значимість таких зусиль і наскільки значні витрати будуть позивачем при цьому понесені.
Більш того, відповідно доданого до відзиву на апеляційну скаргу витягу з наказу Командування Повітряних Сил Збройних Сил України №312 від 14 травня 2020 року вбачається, що відповідач вже реалізував оскаржуваний наказ від 22 квітня 2020 року №79 шляхом увільнення від займаних посад і призначення до цих самих сил майора ОСОБА_1 , начальника навчально-тренувального комплексу факультету перепідготовки та підвищення кваліфікації аварійного персоналу Харківського національного університету Повітряних Сил, начальником обслуги обслуговування авіаційного обладнання інженерно-авіаційної служби авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_1 цього самого університету, ВОС – 4612003. Призначено на нижчу посаду у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення – відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України з шпк «майор» на «капітан». З 18 червня 2020 року вважати ОСОБА_1 таким, що справи на посаду здав, виключено зі списків особового складу частини та зі всіх видів забезпечення і видати атестати.
Таким чином, колегія суддів погоджується з відповідачем, що дію оскаржуваного наказу №79 в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді пониження в посаді не можна призупинити, так як він реалізований.
При цьому, колегія суддів наголошує, що обставини правомірності чи неправомірності оскаржуваного позивачем рішення, можуть бути встановлені судом виключно в ході судового розгляду адміністративної справи по суті, при перевірці правомірності відповідного рішення суб`єкта владних повноважень.
Більш того, Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 10 квітня 2009 року №170, передбачено чіткий порядок призначення на посаду, у тому числі поновлення на службі за рішенням суду, скасування наказів на підставі яких приймалися рішення про переміщення (в тому числі у разі накладання дисциплінарних стягнень). 
Отже, наведені позивачем обґрунтування заяви про забезпечення позову не свідчать про існування обставин, визначених ст. 150 КАС України, як підстав для забезпечення позов, а тому суд першої інстанції правильно відмовив ОСОБА_1 у задоволенні клопотання про забезпечення позову.
На підставі викладеного, оскільки суд першої інстанції вірно застосував норми процесуального закону та вирішив питання по суті правильно, тому ухвала суду першої інстанції в порядку ст. 316 КАС України підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга залишенню без задоволення.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Ухвалу Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 травня 2020 року про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову ОСОБА_1 до Командування Повітряних Сил Збройних Сил України про визнання протиправним та скасування наказу від 22 квітня 2020 року №79 – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає.

Повний текст судового рішення складений 09 липня 2020 року.

Головуючий суддя 	 	Стас Л.В.	
Судді	    	Шеметенко Л.П.    Турецька І.О.