ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
25 серпня 2020 року           справа №200/14343/19-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді- доповідача Ястребової Л. В., суддів Гайдара А.В., Казначеєва Е.Г., 
секретар Сізонов Є.С.,
за участі представника позивача Берзінь С.Л.,
представника відповідача Сенникова А.А., 
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 13 лютого 2020 року у справі № 200/14343/19-а (головуючий І інстанції Стойка В.В., складене в повному обсязі 18 лютого 2020 року в м. Слов`янську Донецької області) за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Донецькій області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, - 

                                                    УСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Головного управління ДПС у Донецькій області, в якому просив визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 20.09.2019 № 000513201, яким на підставі акту перевірки від 30.08.2019 № 0272/05/99/15/40/ НОМЕР_1 встановлено порушення позивачем вимог ч. 36 ст. 15, ст. 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» та на підставі п.п. 54.3.3 п. 54.3 ст. 54 Податкового кодексу України, абз. 10, 13 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» застосовано суму штрафних санкцій у розмірі 235935,00 грн.; визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 20.09.2019 № 0000523201, яким на підставі акта перевірки від 30.08.2019 №0272/05/99/15/40/ НОМЕР_1 встановлено  порушення позивачем вимог п. 85.2 ст. 85 Податкового кодексу України та на підставі п.п. 54.3.3 п. 54.3 ст. 54 Податкового кодексу України застосовано суму штрафних санкцій у розмірі 510,00 грн.
В обґрунтування позову позивач зазначив, що перед початком перевірки йому не було пред`явлено направлення про проведення перевірки. Продаж пива здійснювався тільки у пляшках 0,5 літра, одну з яких було придбано працівниками відповідача та розлито у пластикову тару самостійно. Отже продаж пива на розлив не здійснювався, тому документів на розливне пиво не могло бути пред`явлено. У зв`язку з поломкою апарата РРО ним в 2018 році було здійснено заміну та реєстрацію РРО. На час проведення фактичної перевірки позивач вніс відповідні відомості про нову РРО у ліцензію. Таким чином, позивач здійснював розрахункові операції через РРО, який був належним чином зареєстрований із застосуванням книги обліку розрахункових операцій.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 13 лютого 2020 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення форми «С» № 0000513201 від 20.09.2019 року про застосування штрафних (фінансових) санкцій на суму 235935 грн. Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення форми «ПС» №0000523201 від 20.09.2019 року про застосування штрафних (фінансових) санкцій на суму 510 грн.
В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на неповне з`ясування обставин у справі, порушення норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначив, що перед початком проведення фактичної перевірки фахівцями податкового органу були пред`явлені службові посвідчення, копія наказу на проведення фактичної перевірки та направлення на перевірку. Позивач ознайомився з документами, отримав копію наказу, особисто розписався  у направленнях на перевірку, після чого податковців було допущено до проведення фактичної перевірки. Перевіркою встановлені факти продажу на розлив пива «Чернігівське світле», міцністю 4,8% за ціною 17,0 грн. (фіскальний чек від 30.08.2019 № 8632) для споживання на місці без наявності статусу суб`єкта господарювання громадського харчування, ненадання до перевірки у повному обсязі всіх документів, що належать до предмета перевірки. З актом перевірки позивач був ознайомлений. Вважає, що суд першої інстанції під час розгляду справи, неповно оцінив та з`ясував усі обставини даної справи та дійшов помилкового висновку, стосовно задоволення позовних вимог.
Під час апеляційного розгляду представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, представник позивача проти доводів заперечував.
Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, встановив наступне.
Позивач - ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем, зареєстрований та обліковується в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань місцезнаходженням позивача є: АДРЕСА_1 , види здійснюваної діяльності є: код КВЕД 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.(а.с. 14).
16 липня 2018 року ГУ ДФС у Донецькій області ФОП ОСОБА_1 видано ліцензію за № 05/15/18/0/05088 на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями з терміном дії з 18.07.2018 до 18.07.2019 за місцем торгівлі, а саме: АДРЕСА_1 , магазин та зареєстровано електронний контрольно-касовий апарат (книгу обліку розрахункових операцій) модель Datecs, модифікація МР-01  (заводський номер АТ401300459), реєстраційний № КОРО у місці торгівлі 3000446556 (а.с. 20-21).
18 липня 2019 року ГУ ДФС у Донецькій області позивачу видано ліцензію за № 0515/03/08/2019/02553 на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями з терміном дії з 18.07.2019 до 18.07.2020, місце торгівлі АДРЕСА_1 , магазин та додатком до ліцензії внесено електронний контрольно-касовий апарат (книгу обліку розрахункових операцій) модель Datecs, модифікація МР-01 (заводський номер АТ401302372), реєстраційний № КОРО у місці торгівлі 3000460183.(а.с. 22-23).
На підставі наказу № 1551 від 15.08.2019 року ГУ ДФС у Донецькій області про проведення фактичної перевірки з 21.08.2019 року тривалістю не більше 10 діб за період діяльності з 01.01.2018 по 30.08.2019 року, посадовими особами ГУ ДФС у Донецькій області 30.08.2019 проведено фактичну перевірку ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, за результатами якої складено акт від 30.08.2019 № 0272/05/99/15/40/ НОМЕР_1 (а.с. 32, 55-58).          
Як свідчать матеріали справи, позивачу пред`явлені службові посвідчення на проведення перевірки № 2003 від 15.08.2019, № 2076 від 22.08.2019 та вручено копію наказу від 15.08.2019 № 1551 про проведення фактичної перевірки, що підтверджується підписом позивача у направленнях на перевірку (а.с. 60-61).
Відповідно до висновків акту перевірки, податковим органом були встановлені порушення ФОП ОСОБА_1 наступних вимог законодавства:
- ч. 36 ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995 року № 481/95-ВР в частині роздрібної торгівлі алкогольними напоями через електронний касовий апарат, не зазначений у ліцензії за період з 24.08.2018 року по 18.07.2019 року;
- ст.15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів пального» від 19.12.1995 року № 481/95-ВР в частині продажу алкогольних напоїв (пива) на розлив для споживання на місці без наявного статусу суб`єкта господарювання громадського харчування;
- п.85.2 ст.85 Податкового кодексу в частині ненадання до перевірки у повному обсязі документів ( накладні на пиво розливне, що підтверджують наявність статусу суб`єкта господарювання громадського харчування (ресторанного господарства).
На підставі вищевказаного акту, Головним управлінням ДПС у Донецькій області було винесено податкове повідомлення-рішення № 000051320 від 20.09.2019, яким ФОП ОСОБА_1 були нараховані штрафні (фінансові) санкції у сумі 235935 грн. 0800 грн., яка складає: сума штрафних фінансових санкцій за продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці без наявності статусу суб`єкта господарювання громадського харчування (ресторанного господарства), абз. 13 ч. 2 ст. 17 ЗУ № 481/95-ВР - 6800 грн.; роздрібна торгівля алкогольними напоями через електронний контрольно-касовий апарат, не зазначений у ліцензії, абз 10 ч. 2 ст. 17 ЗУ № 481/95-ВР - 229135 грн. та податкове повідомлення-рішення № 000523201 від 20.09.2019, яким позивачу були нараховані штрафні (фінансові) санкції у сумі 510 грн. за ненадання платником податків контролюючим органам оригіналів документів чи їх копій при здійсненні податкового контролю у випадках, передбачених Податковим кодексом України, ч. 1 п. 121 ст. 121 Податкового кодексу України (а.с. 16-17).
Позивач скористався правом адміністративного оскарження. Рішенням Державної податкової служби України від 29.11.2019 № 11310/6/99-00-08-05-05 скарга залишена без задоволення, а податкові повідомлення-рішення без змін (а.с. 18-19).
Статтею 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 року № 481/95 (далі - Закон України №481/95) встановлено, що за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.
Частиною другою статті 17 Законом України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" передбачено, що до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі порушення вимог статті 15-3 цього Закону у розмірі 6800 гривень.
Роздрібна торгівля алкогольними напоями регулюється також «Правилами роздрібної торгівлі алкогольними напоями», затвердженими постановою  Кабінету Міністрів України від 30.07.1996 № 854 (далі - Правила).
Відповідно до абзацу 2 пункту 2 Правил роздрібна торгівля алкогольними напоями здійснюється через спеціалізовані підприємства, в тому числі фірмові, спеціалізовані відділи (секції) підприємств з універсальним асортиментом продовольчих товарів, а також заклади ресторанного господарства.
Продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці здійснюється тільки закладами ресторанного господарства та спеціалізованими відділами підприємств, що мають статус закладів ресторанного господарства, підприємств з універсальним асортиментом товарів (пункт 22 Правил).
Зазначені норми законодавства встановлюють, що торгівля алкогольними напоями з метою їх споживання на місці дозволена лише суб`єктам господарювання, що мають статус закладів ресторанного господарства, підприємств з універсальним асортиментом товарів. Недотримання таких умов є підставою для застосування штрафних санкцій у розмірі, визначеному Законом.
Відповідно до акту перевірки, позивачем було реалізовано на розлив пиво «Чернігівське світле» ємкістю 0,5 міцністю 4,8% по ціні 17,00 грн. На підтвердження факту продажу на розлив, відповідачем надано копію фіскального чеку на придбане пиво, а також копії фотографій з зображеннями склянки розливного пива та приміщення магазину (а.с. 38 зв., 65-66), на що суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
В акті жодним чином не відображено, що продаж алкогольних напоїв на розлив здійснювався у приміщенні магазину, в якому наявні будь-які спеціально обладнані місця для споживання алкогольних напоїв одразу після їх придбання (столи, стільці), а також наявність посуду, в якому неможливо придбати такі напої "на винос".
Окрім того, матеріалами справи підтверджується право позивача на здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, до яких віднесено і пиво. Позивач має відповідну ліцензію, тому підстав для застосування до позивача фінансових санкцій відповідно до частини другої статті17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" у вигляді штрафу у розмірі 6 800грн - не було.
Доводи відповідача не спростовують висновків суду першої інстанції, оскільки наявні в матеріалах справи докази (фіскальні чеки) підтверджують лише факт продажу алкогольного напою, проте не факт споживання його на місці реалізації. Таким чином, в даному випадку має місце продаж алкогольних напоїв, який є різновидом роздрібної торгівлі, а не продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці.
Крім того, як встановлено судом першої інстанції та не спростовано відповідачем, надані копії фотографій не були долучені до акту фактичної перевірки, також в акті не зазначено про проведення фотозйомки в ході перевірки.
Отже, суд дійшов вірного висновку що в цій частині вимоги позивача є правомірними.
Що стосується роздрібної торгівлі алкогольними напоями через електронний контрольно-касовий апарат, не зазначений у ліцензії за період з 23.08.2018 по 18.07.2019. 
Матеріали справи містять акт про виявлені дефекти обладнання від 21.08.2018, відповідно до якого у позивача вийшов з ладу електронний контрольно - касовий апарат № 3000446556, який було внесено додатком до ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями №05/15/18/0/05088 (а.с. 24).
22 серпня 2018 року центром сервісного обслуговування було здійснено заміну електронного контрольно-касового апарату по гарантії та виданий новий апарат за № 3000460183, який було опломбовано змінено номер РР0, скасоване реєстрацію РРО, зарезервовано фіскальний номер для РРО (а.с. 25-30).
23 серпня 2018 року ДПІ у м. Краматорськ ГУ ДПС у Донецькій області видано реєстраційне посвідчення, втім позивачем не було внесено новий номер РРО до ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями № 05/15/18/0/05088.
Електронний контрольно-касовий апарат за № 3000460183 внесено додатком до ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями № 0515/03/08/2019/02553 (а.с. 23).
Порядок проведення фактичної перевірки визначений ст. 80 Податкового кодексу України.
Так, відповідно до пункту 80.1 ст. 80 Податкового кодексу фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав, зокрема, у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального (п.п. 80.2.5 п. 80.2).
В наказі про проведення перевірки підставою для її проведення зазначено п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України
Як встановлено судом першої інстанції під час розгляду справи, фактичною підставою для проведення перевірки стало податкова інформація про продаж позивачем алкогольними напоями через електронний контрольно-касовий апарат не зазначений у ліцензії за період з 24.08.2018 року по 18.07.2019 року, що є порушенням ч.36 ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995 року №481/95-ВР.
Відповідно до пункту 80.4 Податкового кодексу України перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту20.1.10пункту20.1статті20цьогоКодексуможе бути проведена контрольна розрахункова операція.
Згідно підпункту 20.1.11 п. 20.1 ст. 20 ПКУ контролюючі органи мають право: проводити контрольні розрахункові операції до початку перевірки платника податків щодо дотримання ним порядку проведення готівкових розрахунків та застосування реєстраторів розрахункових операцій. Товари, отримані службовими (посадовими) особами контролюючих органів під час проведення контрольної розрахункової операції, підлягають поверненню платнику податків у непошкодженому вигляді. У разі неможливості повернення такого товару відшкодування витрат здійснюється відповідно до законодавства з питань захисту прав споживачів;
Пунктом 80.8 ст. 80 ПКУ визначено, що під час проведення перевірки посадовими особами, які здійснюють таку перевірку, може проводитися хронометраж господарських операцій. За результатами хронометражу складається довідка, яка підписується посадовими особами контролюючого органу та посадовими особами суб`єкта господарювання або його представника та/або особами, що фактично здійснюють господарські операції.
Підпункт 14.1.264 п.14.1 ст.14 хронометраж - процес спостереження за веденням господарської діяльності платника податків, який здійснюється під час проведення фактичних перевірок та застосовується контролюючими органами з метою встановлення реальних показників щодо діяльності платника податків, яка здійснюється на відповідному місці її провадження.
Відповідно до п.п.20.1.9 п.20.1.9 ст.20 ПК України податковий орган має право вимагати під час проведення перевірок від платників податків, що перевіряються, проведення інвентаризації основних засобів, товарно-матеріальних цінностей, коштів, зняття залишків товарно-матеріальних цінностей, готівки.
Аналіз зазначених норм дає підстави вважати, що змістом (особливістю) фактичної перевірки є перевірка дотримання суб`єктом господарювання вимог закону саме на поточний момент (фактичний момент перевірки), це корелюється із правом податківців прийти на перевірку без попередження у будь-яку годину доби, згідно робочого графіка підприємця.
Однак, перевірка РРО за минулий період часу носить характер документальної перевірки, а тому такі дії, не можуть вчинятися в рамках фактичної перевірки та слугувати підставою для застосування штрафних санкцій.
Суд вірно звернув увагу на той факт, що правопорушення, на яке посилається податковий орган, мало місце у період з 24.08.2018 року до 18.07.2019 року, а фактична перевірка призначена 15.08.2019 року та проведена 30.08.2019 року.
Отже, суд вірно зазначив, що отримання інформації з власних програм контролюючого органу не є предметом фактичної перевірки, що здійснюється за місцем проведення господарської діяльності.
Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 27.03.2018 справа № 805/4067/17-а.
Крім того, на проведення перевірки порушення, передбачене ч. 36 ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995 року № 481/95-ВР вже було відсутнє, що підтверджується інформаційною довідкою з електронної бази за період з 24.08.2018 по 18.07.2019 про обсяги роздрібної торгівлі алкогольними напоями через електронній контрольно-касовий апарат, яка є додатком до акту фактичної перевірки.
Що стосується не надання платником податків контролюючим органам оригіналів документів чи їх копій при здійсненні податкового контролю у випадках, передбачених Податковим кодексом України.
30.08.2019 посадовими особами податкового органу складено акт № 6/05-99-32-01 від 30.08.2019 про відмову від надання документів до перевірки, де зазначено, що до перевірки не надані накладні, ТТН на розливне пиво «Чернігівське» (світле) (а.с. 59).
При цьому, матеріали справи містять пояснення позивача, що ним були надані для перевірки всі необхідні документи, книга обліку розрахункових операцій на РРО № 3000460183, Z-звітом № 375 від 30.08.2018 та накладна-рахунок постачальника ТОВ «Караван-Сарай» РН ДО № 4744110 (а.с. 37-39, 63).
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції по суті прийнято правильно, доводи апеляційної скарги, не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції відсутні. 
          Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                           ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Донецькій області залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 13 лютого 2020 року по справі № 200/14343/19-а залишити без змін.
Повне судове рішення складено 25 серпня 2020 року.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя                                                                                    Л.В. Ястребова

Судді                                                                                                        А.В. Гайдар 

                                                                                                                    Е.Г. Казначеєв