ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"01" вересня 2020 р.           Справа№ 910/504/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Пашкіної С.А.
суддів:            Алданової  С.О. 
          Мартюк  А.І. 
 
За участю секретаря судового засідання : Кулачок О.А.

За участю представників: 
Від позивача: Кравцов А.В. (довір. від 02.09.2019); 
Від відповідача:  не з`явився;
Від третьої особи:  не з`явився;

розглянувши апеляційну скаргу           Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція"
на рішення           Господарського суду міста Києва від 10.06.2020
у справі  № 910/504/20 (суддя Літвінова М.Є.)
за позовом           Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція"
до  Приватного акціонерного товариства "Європейський страховий альянс"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Універсалскладсервіс"
про          стягнення заборгованості 43  190,85грн.

                                                  ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.06.2020 у справі №910/504/20 в задоволенні позовних вимог Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі Відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» відмовлено. 
Рішення місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що:
- визначення у   п.5 розділу 3 тендерної документації обов`язку переможця торгів   у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, надати замовнику копії документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частини другої   ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі", в тому числі  довідки податкової інспекції про наявність/відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, ніяким чином не розширює переліку документів, що визначений у ч.1  ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі", строк подачі частини з яких визначено абзацом 2 ч.3 вказаної статті, а отже і не розширює переліку страхових ризиків, що визначені умовами страхової гарантії, яка була видана відповідачем;
- ненадання третьою особою всупереч вимогам  п.5 розділу 3 тендерної документації довідки податкової інспекції про наявність/відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, не є страховим випадком  у розумінні договору №1052470 від 09.12.2016 та страхової гарантії сертифікату №1067835 від 28.08.2019.
Не погоджуючись з рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 10.06.2020  та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги   задовольнити  в повному обсязі.
В апеляційній скарзі позивач зазначає про те, що:
-  обов`язок переможця торгів надати замовнику  документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених не лише пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої, а і частиною 2 цієї статті , прямо встановлений абз.1 ч.3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», який підлягав застосуванню судом першої інстанції при розгляді даної справи;
- незастосування абз.1ч.3 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» призвело до неправильного застосування судом норм матеріального права.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.08.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом»  на рішення Господарського суду міста Києва від 10.06.2020, справу                №910/504/20  призначено до розгляду на 01.09.2020.
Від  відповідача (31.08.2020)  надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить рішення Господарського суду міста Києва від 10.06.2020 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.
У відзиві на апеляційну скаргу  відповідач зазначає про те, що:
- позивач безпідставно відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Універсалскладсервіс», оскільки необхідні документи, для яких передбачений 5-денний строк, учасник-переможець надав, обов`язку надання довідки з органів ДПС у строк відповідно до абзацу 2 ч.3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі`т законом не передбачено, а отже, страховий випадок за Гарантією не настав і відсутні підстави для виплати страхового відшкодування та коштів за прострочення грошових зобов`язань.
В судове засідання апеляційного господарського суду 01.09.2020 не з`явились представники відповідача та третьої особи.
Враховуючи те, що відповідач та третя особа  про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, явка учасників судового процесу не визнана обов`язковою, неявка представників відповідача та третьої особи не перешкоджає розгляду апеляційної скарги у справі по суті, про причини неявки суд не повідомили, судова колегія ухвалила розгляд апеляційної скарги у відсутності представників відповідача та третьої особи.
Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення  представника позивача судовою колегією встановлено.
Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція" було розміщено на сайті публічних закупівель оголошення про проведення публічної закупівлі №UA-2019-08-16-000049-b на закупівлю ДК 021:2015 (443300002) "Будівельні прути, стрижні, дроти та профілі" (Сортовий та фасонний прокат).
Між Приватним акціонерним товариством "Європейський страховий альянс", як страховиком,   та Товариством з обмеженою відповідальністю "Універсалскладсервіс", як страхувальником, укладено договір страхування забезпечення тендерної пропозиції № 1052470 від 09.12.2016, відповідно до п.1.1 якого його предметом є добровільне страхування відповідальності страхувальника на підставі ліцензії серії АВ №584141 від 10.05.2011 Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг та Правил добровільного страхування відповідальності перед третіми особами (крім відповідальності власників наземного, повітряного, водного транспорту і відповідальності перевізника) №1404/2 від 03.01.2007р.
Предметом страхування за цим договором виступають такі, що не суперечать чинному законодавству України, майнові інтереси страхувальника, пов`язані з відшкодуванням ним вигодонабувачу у порядку, що передбачений чинним законодавством суми забезпечення тендерної пропозиції за відповідним тендером (торгами) на закупівлю за державні кошти товарів, робіт, послуг, що проводиться вигодонабувачем у відповідності до вимог чинного законодавства України, в разі невиконання страхувальником своїх зобов`язань згідно цього тендеру.
Пунктом 1.3 договору передбачено, що поширення страхового захисту майнових інтересів страхувальника на кожний конкретний тендер в якості забезпечення тендерної пропозиції страхувальника проводиться шляхом підписання сторонами відповідної страхової гарантії.
За умовами п.1.5  договору страхування  страховий випадок за цим договором - це виникнення зобов`язання страховика здійснити виплату страхового відшкодування вигодонабувачу в разі настання страхових ризиків. 
Згідно п.1.5.3 договору страховим ризиком є ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частині 3  ст.17 Закону України №922-VIII "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015р. із змінами внесеними Законом України №1078-VIII від 12.04.2016р., документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст.17 цього Закону.
Вигодонабувачем за цим договором є Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (п.1.7 договору).
На виконання умов тендерної документації № 83/1/19/256 від 14.08.2019  на закупівлю вищевказаних послуг, в складі тендерної пропозиції Товариством з обмеженою відповідальністю "Універсалскладсервіс" надано Страхову гарантію (забезпечення тендерної пропозиції) Сертифікат № 1067835 від 28.08.2019, видану Приватним акціонерним товариством "Європейський страховий альянс".
Вказана страхова гарантія складена до договору страхування забезпечення тендерної пропозиції №1052470 від 09.12.2016, укладеного між Приватним акціонерним товариством "Європейський страховий альянс" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Універсалскладсервіс".
Згідно змісту вказаної страхової гарантії страховим ризиком є ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частині 3  ст.17 Закону України №922-VIII "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015р. зі змінами, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст.17 цього Закону.
Ліміт відповідальності страховика становить 43  000,00грн. Франшиза не застосовується.
За результатами проведення відкритих торгів № UA-2019-08-16-000049-b на закупівлю ДК 021:2015 (443300002) "Будівельні прути, стрижні, дроти та профілі" (Сортовий та фасонний прокат) протокольним рішення тендерного комітету ВП ЗАЕС  переможцем торгів було визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Універсалскладсервіс".
Відповідно до п. 4.4. наданого витягу з протоколу засідання тендерного комітету ВП ЗАЕС від 26.09.2019 розглянувши висновок ВЗТК щодо результатів надання документів переможцем торгів після оприлюднення на веб - порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів ТОВ "Універсалскладсервіс", відповідно до якого в порушення вимог п. 5 розділу 3 тендерної документації переможець торгів ТОВ "Універсалскладсервіс" у 5-ти денний строк з дати оприлюднення повідомлення не надав довідку з податкової інспекції про наявність/відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів та остаточну цінову пропозицію. 
          Керуючись абз.3 п.2, п.4  ч.1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015, з урахуванням п.5 розділу 3 тендерної документації, відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Універсалскладсервіс".
07.10.2019 засобами поштового зв`язку Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція" звернулось до Приватного акціонерного товариства "Європейський страховий альянс" з заявою-вимогою про виплату страхового відшкодування за страховою гарантією сертифікатом №1067835 від 28.08.2019.
18.11.2019 позивачем було отримано лист №5412/13 Приватного акціонерного товариства "Європейський страховий альянс", в якому останнім повідомлено про відмову у виплаті страхового відшкодування з огляду на ненастання страхового ризику.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог місцевий господарський суд виходив з того, що:
- визначення у  п.5 розділу 3 тендерної документації обов`язку переможця торгів  у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, надати замовнику копії документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частини другої    ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі", в тому числі  довідки податкової інспекції про наявність/відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, ніяким чином не розширює переліку документів, що визначений у ч.1  ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі", строк подачі частини з яких визначено абзацом 2 ч.3 вказаної статті, а отже і не розширює переліку страхових ризиків, що визначені умовами страхової гарантії, яка була видана відповідачем;
- у спірних правовідносинах страховим ризиком визначено саме ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частині 3  ст.17 Закону України №922-VIII "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015р. із змінами, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст.17 цього Закону. Жодні посилання у даному випадку у страховій гарантії на умови тендерної документації щодо кваліфікаційних критеріїв до учасників та вимог встановлених    ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі"    відсутні.
За висновком суду першої інстанції, ненадання третьою собою всупереч вимогам п.5 розділу 3 тендерної документації довідки податкової інспекції про наявність/відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, не є страховим випадком у розумінні договору №1052470 від 09.12.2016 та страхової гарантії сертифікату № 1067835 від 28.08.2019.
З таким висновком судова колегія не погоджується з огляду на наступне.
За результатами проведення відкритих торгів № UA-2019-08-16-000049-b на закупівлю ДК 021:2015 (443300002) "Будівельні прути, стрижні, дроти та профілі" (Сортовий та фасонний прокат) протокольним рішення тендерного комітету ВП ЗАЕС  переможцем торгів було визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Універсалскладсервіс".
Згідно з абзацом 1 ч.3 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі.
Замовник (позивач) у п.5 р.3 Тендерної документації №83/1/19/256 від 14.08.2019 визначив спосіб документального підтвердження переможцем торгів відсутності підстав, передбачених частиною другою статті 17 Закону, зокрема, шляхом надання чинної на дату подання замовнику довідки податкової інспекції про наявність/відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів.
Таким чином, обов`язок переможця торгів надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених не лише пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої, а і частиною 2 цієї статті, прямо встановлений абз.1 ч.3 ст.17 Закону  України «Про публічні закупівлі», який підлягав застосуванню судом першої інстанції.
На виконання умов тендерної документації №83/19/256 від 14.08.2019 на закупівлю вказаного товару, в складі тендерної пропозиції ТОВ «Універсалскладсервіс» надано страхову гарантію (забезпечення тендерної пропозиції) Сертифікат №1067835 від 28.08.2019 (Страхова гарантія), видану Приватним акціонерним товариствоми «Європейський страховий альянс».
Згідно з вказаною страховою гарантією, ця страхова гарантія до договору страхування забезпечення тендерної пропозиції №1052470 від 09.12.2016 є безвідкличною і безумовною  та підтверджує дію страхового захисту по відношенню до тендерної документації на закупівлю: код ДК 021:2015 (44330000-2) «Будівельні прути, стрижні, дроти та профілі» (Сортовий та фасонний прокат), ліміт відповідальності страховика встановлюється в розмірі забезпечення тендерної пропозиції та становить 43  000,00 грн, страховик гарантує виплату забезпечення за першою вимогою і в повному обсязі.
Відповідно до Страхової гарантії, одним із страхових ризиків є «ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 із змінами, документів, що підтверджують відсутність  підстав, передбачених статтею 17 цього Закону», тобто статті 17 в цілому, в тому числі й частини другої. 
Згідно з п.1.5 договору страхування страховий випадок за цим договором - це виникнення зобов`язання страховика здійснити виплату страхового відшкодування вигодонабувачу в разі настання страхових ризиків, зокрема ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 із змінами, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього  Закону, тобто ст. 17 в цілому, в тому числі і її частина 2.
Таким чином, відповідно до умов Страхової гарантії та договору страхування ненадання переможцем, ТОВ "Універсалскладсервіс" у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України «Про публічні закупілі» від 25.12.2015 із змінами, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, тобто ст.17 в цілому, в тому числі і частиною 2 цієї статті,  а саме: чинної на дату подання замовником довідки податкової інспекції про наявність/відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, є страховим ризиком.
З огляду на наведене, висновок суду першої інстанції щодо недоведеності позивачем виникнення обставин, які є страховим ризиком згідно з договором страхування та страховою гарантією, є необґрунтованим та таким, що не може бути покладений в основу рішення.
За приписами    ст.560 Цивільного кодексу України    за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку.        Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Згідно   ст.563 Цивільного кодексу України    у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.  Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.
Оскільки настав передбачений страховою гарантією та договором страхування вищевказаний страховий ризик, позивач 07.10.19 звернувся до відповідача із заявою-вимогою про виплату страхового відшкодування за страховою гарантією сертифікатом №1067835 від 28.08.2019 в розмірі 43  000,00 грн.
Відповідно до ст.625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання грошового зобов`язання .
Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
У зв`язку з простроченням грошового зобов`язання щодо виплати  страхового відшкодування позивачем нараховані  до стягнення з відповідача 3% річних у розмірі 190,85 грн.  за період з 01.11.2019 по 24.12.2019. Наявний в матеріалах справи розрахунок 3% річних є обгрунтованим та арифметично вірним.
З урахуванням викладеного,  позовні вимоги та апеляційна скарга Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція" до Приватного акціонерного товариства "Європейський страховий альянс" про стягнення  суми страхового відшкодування в розмірі 43000,00грн. та 190,85 грн. річних підлягають задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 10.06.2020 підлягає скасуванню.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 273-279, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний  апеляційний господарський суд,

                                                  ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну  скаргу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція" задовольнити.
2. Рішення Господарського суду міста Києва  від 10.06.2020 у справі         № 910/504/20 скасувати.
3. Позовні вимоги задовольнити. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Європейський страховий альянс" (03038, м.Київ, вул.Ямська, буд.28А; код ЄДРПОУ 19411125) на користь Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (01032 м.Київ, вул. Назарівська, 3; ЄДРПОУ 24584667) в особі Відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція" ( 71504, Запорізька обл., м.Енергодар, вул. Промислова, 133; ЄДРПОУ 19355964) суму страхового відшкодування в розмірі 43000,00 грн. та 195,85 грн. - 3% річних, 2  102,00 грн. судового збору.
4. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Європейський страховий альянс" (03038, м.Київ, вул.Ямська, буд.28А; код ЄДРПОУ 19411125) на користь Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (01032 м.Київ, вул. Назарівська, 3; ЄДРПОУ 24584667) в особі Відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція" ( 71504, Запорізька обл., м.Енергодар, вул. Промислова, 133; ЄДРПОУ 19355964) судовий збір за розгляд апеляційної скарги у розмірі 3153,00 грн.
5. Видачу наказів на виконання даної постанови доручити Господарському суду міста Києва.
6. Матеріали справи  №910/504/20 повернути до Господарського суду міста Києва.
7. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена  до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення, відповідно до ст. 287 ГПК України.
В разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 10.09.2020

Головуючий суддя                                                            С.А. Пашкіна 

Судді                                                                                С.О. Алданова

                                                                                А.І. Мартюк