ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/5240/20 Справа № 183/7541/18 	  	Суддя у 1-й інстанції - Сорока О. В. Суддя у 2-й інстанції - Городнича В. С.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2020 року                                                                м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Городничої В.С.
суддів - Варенко О.П., Лаченкової О.В.
при секретарі - Мамедової О.І.
розглянувши в порядку спрощеного провадження, без повідомлення учасників справи, в письмовому провадженні у м. Дніпрі апеляційні скарги ОСОБА_1  та Комунального підприємства "Новомосковськ водоканал"  на рішення Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1  до Комунального підприємства "Новомосковськ водоканал" про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,- 

ВСТАНОВИВ:

29.11.2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Комунального підприємства «Новомосковськ водоканал», в якому просив суд поновити його на роботі на посаді заступника начальника з загальних питань, інвестицій та інновацій Комунального підприємства «Новомосковськ водоканал». Стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на те, що в період з 24.07.2014 року по 31.10.2018 року працював на посаді заступника начальника з загальних питань, інвестицій та інновацій КП «Новомосковськ водоканал».
31.08.2018 року він був попереджений письмово про майбутнє звільнення з посади, в зв`язку зі скороченням чисельності (штату) працівників, звільнення, відповідно до наказу № 59-ОД від 31.08.2018 року, повинно було відбутися 01.11.2018 року.
Наказом № 285-к від 31.10.2018 року позивач був звільнений з посади заступника начальника з загальних питань, інвестицій та інновацій КП «Новомосковськ водоканал» на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України.
Своє звільнення позивач вважає незаконним, оскільки підприємство йому не запропонувало наявну на підприємстві вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Так, в повідомленні про звільнення за вих. № 928 від 31.08.2018 року йому була запропонована лише одна вакантна посада інженера-механіка, від якої він відмовився 31.10.2018 року, оскільки запропонована посада не відповідає його професії та досвіду роботи. Позивач наголошує, що в період з 01.09.2018 року по 31.10.2018 року на підприємстві вивільнилася посада начальника відділу збуту, яка йому підходила за фахом, однак цю посаду йому не запропонували.
Крім того, позивач посилається на порушення відповідачем вимог ст. 5-1 КЗпП України щодо правового захисту та сприяння у збереженні роботи, оскільки на момент звільнення йому виповнилося 55 років, а тому, відповідно до вимог Законів України «Про зайнятість населення» та «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» він має додаткові гарантії у сприянні щодо працевлаштування.
Рішенням Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2020 року позов ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Новомосковськ водоканал» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено.
Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді заступника начальника з загальних питань, інвестицій та інновацій Комунального підприємства «Новомосковськ водоканал» 
Стягнуто з Комунального підприємства «Новомосковськ водоканал» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 листопада 2018 року по 20 лютого 2020 року у розмірі 353 084 гривні 19 копійок (триста п`ятдесят три тисячі вісімдесят чотири гривні, 19 копійок).
Стягнуто з Комунального підприємства «Новомосковськ водоканал» (ЄДРПОУ 36615515) на користь держави судовий збір у розмірі 3530, 84 грн. (три тисячі п`ятсот тридцять гривень, 84 копійки)
Рішення в частині поновлення на роботі допущено до негайного виконання.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати в частині стягнутої на його користь суми заробітної плати за час вимушеного прогулу, оскільки судом не було враховано, що за цей час відбулось підвищення посадових окладів.
Відзиву на апеляційну скаргу від КП «Новомосковськ водоканал», в порядку ст. 360 ЦПК України не надходило.
В апеляційній скарзі КП«Новомосковськ водоканал», також посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким в задоволені позовних вимог відмовити повністю.
У відзиві на апеляційну скаргу КП «Новомосковськ водоканал» позивач ОСОБА_1 зазначає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, винесеним у повній відповідності до норм чинного трудового законодавства, яке регулює спори про поновлення на роботі, та зазначає ці норми права.
Відповідно до ч.13 ст.7 ЦПК України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України, справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно відхилити за наступних підстав.
Відповідно до ст.ст. 12, 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень. 
З матеріалів справи вбачається, що наказом № 59-ОД від 31.08.2018 року, у зв`язку з погіршенням фінансового стану підприємства, а також у зв`язку з неможливістю перерахування коштів на спец рахунок для виконання інвестиційної програми 2017 та 2018 років, з 01.01.2018 року у штатному розкладі «керівників, професіоналів, фахівці» КП «Новомосковськ водоканал» скорочено ряд посад, в тому числі посаду заступника начальника з загальних питань, інвестицій та інновацій (т. 1 а.с. 40).
31.08.2018 року ОСОБА_1 письмово було повідомлено про майбутнє звільнення, в зв`язку зі скороченням штату з 01.11.2018 року, останньому запропоновано вакантну посаду інженера-механіка з певним посадовим окладом (т. а.с. 41). Це повідомлення місить власноручний підпис ОСОБА_1 про його ознайомлення 31.08.2018 року, а також про відмову від запропонованої посади інженера-механіка 31.10.2018 року о 15.00 годині.
Наказом № 285-к від 31.10.2018 року ОСОБА_1 був звільнений з посади заступника начальника з загальних питань, інвестицій та інновацій за п.1 ст. 40 КЗпП України, в зв`язку зі скороченням штатів (т.1 а.с. 42).
Відповідно до довідки КП «Новомосковськ водоканал» на підприємстві в період з 31.08.2018 року по 31.10.2018 року було 5 вакантних посад для працівників з повною або базовою вищою освітою (керівники, професіонали, фахівці)(т.1 а.с. 43).
На підтвердження обставин щодо наявності вакантних посад для працівників з повною або базовою вищою освітою відповідачем було надано посадові інструкції інженера-енергетика (т.1 а.с. 44-47), інженера-механіка (т.1 а.с. 48-53), інженера виробничо-технічного відділ (т.1 а.с. 54-55), майстра служби водопровідних мереж та споруд (т.1 а.с. 57-60), інженера – лаборанта бактеріологічного аналізу (т.1 а.с. 61-63).
Так, у відповідності до штатного розкладу керівників, професіоналів, фахівців КП «Новомосковськ водоканал» з 01.08.2018 року на підприємстві в Адміністрації управління персоналом наявні були посади начальника, заступника начальника з виробництва, розвитку та будівництва, заступник начальника з загальних питань, інвестицій та інновацій, головний спеціаліст з фінансового аналізу, головний економіст, економіст з планування, професіонал фінансово-економічної безпеки, професіонал з управління активами, юрисконсульт, інспектор з кадрів, всього 10 штатних одиниць (т.1, а.с. 123).
Крім того, підприємство мало окремий штатний розклад технічних службовців та робітників (т.1, а.с. 124).
Згідно штатного розкладу керівників, професіоналів, фахівців КП «Новомосковськ водоканал» (т.1 а.с. 130) з 01.11.2018 року в АУП наявні сім посад, скорочення штату відбулося і в загальновиробничому персоналі (з 11 посад до 9), службі збуту (з 6 посад до 5), в службі водопровідних мереж і спор на них, а також в службі каналізаційних мереж і споруд на них скорочення посад не відбувалося, в хіміко-бактеріологічній лабораторії відбулося скорочення з 3 посад до 2.
Задовольняючи позовні вимоги про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу судом першої інстанції встановлено, що відповідачем при проведені скорочення чисельності штату працівників на підставі ч.1 ст.40 КЗпП України було порушено встановлений законом порядок звільнення позивача, а саме - не виконано обов`язок щодо подальшого працевлаштування позивача, та не запропоновано всіх наявних на підприємстві вакантних посад, не встановлено факту неможливості перевести працівника, за його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, що прямо передбачено ст. 49-2 КЗпП України.
Відповідно до вимог ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.  
За вказаних вимог закону, є безпідставними доводи відповідача про те, що позивачу в день звільнення 31.10.2018 року було запропоновано вакантну посаду інженера-механіка, а позивач від неї відмовився.
Відповідачем не було запропоновано позивачеві всі інші вакантні посади, в тому числі не запропоновано можливість працевлаштування на вакантні посади серед керівників, професіоналів і фахівці, так і серед технічних службовців, робітників, з огляду на те, що такі вакантні посади існували на підприємстві (т.1 а.с. 183-184).
Також, в порушення закону відповідач повідомив позивача про майбутнє звільнення та скорочення чисельності штату КП «Новомосковськ водоканал», тільки 31.08.2018 року, відповідно до наказу № 59-ОД від 31.08.2018 року, та провів звільнення в цей день, тобто з порушенням строків, визначених законом (2 місяці), а з огляду на ту обставину, що про свою відмову від запропонованої посади ОСОБА_1 заявив о 15.00 годині, роботодавець звільнив працівника до закінчення строку, встановленого своїм же наказом.
Вказані висновки суду першої інстанції доводами апеляційної скарги відповідача КП «Новомосковськ водоканал» не спростовані.
При звільнені позивача були порушені умови Колективного договору, укладеного між роботодавцем та профспілковим комітетом КП «Новомосковськ водоканал» на 2018-2019 року, а саме розділом VII (т.2 а.с. 27) передбачено обов`язок роботодавця завчасно, але не менше ніж за три місяці, надавати виборному профспілковому органу підприємства проекти наказів про скорочення чисельності та штату працівників, плани-графіки звільнення працівників з розбиттям по місяцям, список скоро чуваних посад і працівників, перелік вакансій, передбачувані варіанти працевлаштування.
В матеріалах справи відсутні належні доказів, які б свідчили про виконання такого обов`язку зі сторони роботодавця, в строки, визначені колективним договором, не зважаючи на те, що погодження скорочення посади позивача відбувалося зі згоди профспілкового комітету КП «Новомосковськ водоканал» 31.10.2018 року, а на засідання був запрошений і позивач по справі, висновки районного суду про поновлення трудових прав позивача є правильними (т.1 а.с. 151).
За вказаних обставин доводи апеляційної скарги КП «Новомосковськ водоканал» про те, що на підприємстві були відсутні вакантні посади, які б відповідали освіті позивача є необґрунтованими та спростовуються матеріалами справи.
Безпідставними є доводи апеляційної скарги відповідача, про те, що судом першої інстанції не враховані роз`яснення, які містяться в п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року №9 “Про практику розгляду судами трудових спорів”, а саме,що у разі недодержання роботодавцем строку попередження працівника про звільнення, якщо він не підлягає поновленню на роботі з інших підстав, суд повинен змінити дату його звільнення, врахувавши строк попередження протягом якого він працював. Зазначені роз`яснення не можуть буди застосовані до спірних правовідносин, оскільки позивач підлягає поновленню на роботі.
Сума заробітної плати за час вимушеного прогулу, яка підлягає виплаті позивачу, розрахована судом у відповідності до вимог ч.2 ст. 235 КЗпП України, та пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, відповідно до вимог якого - середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи. При цьому згідно з пунктом 5 наведеного вище Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньо денної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства, а 
А тому вимоги апеляційної скарги позивача ОСОБА_1 про перерахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу, оскільки за цей час на підприємстві відбулось підвищення посадових окладів - є такими, що не передбачені нормами чинного трудового законодавства, та носять надуманий характер.
Рішення суду першої інстанції винесено у повній відповідності до вимог ст. 43 Конституції України, ст.5 -1 КЗпП України, згідно з якими держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, правовий захист від незаконного звільнення, сприяння у збереженні роботи. Право громадян на працю забезпечується тим, що трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбаченому трудовим законодавством.
Статті 36 КЗпП України, якою визначені підстави припинення трудового договору, а саме: 1) угода сторін;
2) закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення;
3) призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу;
4) розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).
Статті 40 КЗпП України, відповідно до вимог якої визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: 1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Згідно роз`яснень, які містяться в абз. 1 п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06 листопада 1992 року, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Частиною 2 ст.40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до правового висновку, висловленого Верховним Судом України у постанові від 18 жовтня 2017 року у справі № 6-1723цс17, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Відповідно до вимог ч.2 ст.376 ЦПК України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Оскільки, доводи апеляційних скарг та матеріали справи не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права, а отже, відсутні передбачені ст. 376 ЦПК України підстави для скасування оскарженого судового рішення, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги залишити без задоволення.
Згідно ст.141 ЦПК України, судові витрати, понесені сторонами, у зв`язку з переглядом судового рішення, розподілу не підлягають.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Комунального підприємства "Новомосковськ водоканал" – залишити без задоволення.
Рішення Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2020 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів. 

Головуючий:                                                                 В.С. Городнича

Судді:                                                                         О.П. Варенко 

                                                                        О.В. Лаченкова