Постанова                                                   
іменем України
21 липня 2020 року
м. Київ
справа № 545/1937/18
провадження № 51-392км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                         ОСОБА_4 ,
засудженого 
в режимі відеоконференції                                ОСОБА_5 ,
захисника 
в режимі відеоконференції                                ОСОБА_6 ,
прокурора                                                               ОСОБА_7 ,
розглянув касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на вирок Полтавського апеляційного суду від 23 грудня 2019 року у кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018170300000509 від 04 травня 2018 року,  за обвинуваченням 
ОСОБА_5 ,    ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  уродженця с. Тараканів Дубенського району Рівненської області, громадянина України, проживаючого в м. Полтава, раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 186 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 13 травня 2019 року ОСОБА_5 засуджено за частиною 2 статті 190 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі частини 4 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного даним вироком за частиною 2 статті 190 КК, та покарання, призначеного за частиною 2 статті 185 КК вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 20 березня 2019 року,  ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Запобіжний захід  ОСОБА_5  до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.
Строк відбування покарання  ОСОБА_5 ухвалено обчислювати з 12 грудня 2018 року.
Згідно з вироком ОСОБА_5 засуджено за злочин, учинений за таких обставин.
03 травня 2018 року о 09:00, діючи повторно та умисно, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_1 відкрито заволодів велосипедом «Glori Marsstar», належного ОСОБА_8 , яким на той час користувався її малолітній син ОСОБА_9 , спричинивши потерпілій матеріальної шкоди на суму 1900 грн.
Апеляційний суд, перевіряючи вирок районного суду, 23 грудня 2019 року ухвалив новий вирок, яким скасовано вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 13 травня 2018 року щодо ОСОБА_5  в частині перекваліфікації дій із частини 2 статті 186 КК на частину 2 статті 190 КК та призначення покарання за вказаною статтею та за сукупністю злочинів на підставі частини 4 статті 70 КК.
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 186 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі частини 4 статті 70 КК  шляхом часткового складання призначеного покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 20 березня 2019 року і покаранням за даним вироком, ОСОБА_5 остаточно призначено покарання у виді  позбавлення волі  стоком на 5 років.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ставить вимогу про зміну вироку апеляційного суду шляхом перекваліфікації його дій на частину 2 статті 190 КК та пом`якшення призначеного покарання. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. 
Засуджений вказує на те, що апеляційний суд не залишив апеляційну скаргу прокурора без руху, як того вимагає стаття 399 КПК, апеляційний суд не звернув уваги, що вона не містить клопотання про дослідження доказів, а прийнявши рішення про повторне дослідження доказів апеляційний суд не привів його мотиви. 
Крім того, засуджений вважає, що апеляційний суд вийшов за межі апеляційної скарги прокурора під час висновку про м`якість призначеного покарання, апеляційним судом не наведено обґрунтування щодо помилковості висновків суду першої інстанції про кваліфікацію його дій за частиною 2 статті 190 КК. Зокрема, засуджений вважає суперечливими показання свідка ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_8 . 
Також засуджений стверджує, що апеляційний суд не врахував спрямованості його умислу на заволодіння чужим майном та формально врахував вимоги статей 50, 65 КК. Засуджений вказує на його щире каяття незалежно від кваліфікації його дій, повернення потерпілій майна, відсутність у потерпілої претензій та потерпіла не наполягала на суворому покаранні та не заявляла цивільного позову.   Вважає, що апеляційним судом не враховано пом`якшуючих покарання обставин, які надають право на призначення покарання на підставі статті 69 КК
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого та його захисника, які підтримали касаційну скаргу, доводи прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах. 
Мотиви Суду
Висновки суду першої інстанції щодо необхідності перекваліфікації дій засудженого з частини 2 статті 186 КК на частину 2 статті 190 КК ґрунтувалися на наступному. 
Зокрема, суд першої інстанції критично оцінив показання малолітнього свідка ОСОБА_9 , надані в судовому засідання. 
Суд врахував ті обставини, що дитина почувала себе винним в тому, що він давав кататися на велосипеді стороннім людям та злякався гніву батьків, бо вважає, що саме з його вини велосипед викрадено, внаслідок чого сім`я не отримає кошти від продажу, на які розраховувала та батьки не придбають ту річ, яку він у них попросить. До того ж, як він повідомив, що велосипед у сім`ї вирішили продати, щоб на отримані гроші купити йому ноутбук.
Показання малолітнього свідка в цій частині визнано суперечливими, оскільки сам свідок стверджував, що чекав повернення ОСОБА_5 з велосипедом і додому пішов, лише коли зрозумів, що той не повернеться. Зазначено, що ОСОБА_9 дозволяв користуватись його велосипедом іншим особам, повідомив свідок ОСОБА_10 . Педагог, класний керівник ОСОБА_9 - ОСОБА_11 повідомляла, що ОСОБА_9 адекватна дитина, а тому поводиться відповідно до загальноприйнятих норм і здійснює вчинки, очікувані іншими.
Врахувавши вік ОСОБА_9 , суд вважав, що під час заволодіння засудженим майном, яке перебувало у його користуванні, він правильно оцінював і розумів зміст, характер і значення своїх дій та не виключав, що ним обрано більш зручний для нього спосіб захисту від невдоволення своїх батьків та дати свідчення, що велосипед у нього засуджений забрав без його дозволу.
Вказано на те, що присутня під час допиту малолітнього свідка психолог ОСОБА_12 повідомила, що дитина хвилювалась, а сама потерпіла ОСОБА_8 не була безпосереднім свідком вчинення злочину та із слів сина відразу після вчинення злочину повідомила орган досудового розслідування - Полтавське районне відділення поліції Полтавського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області про те, що 03 травня 2018 року чоловік на ім`я ОСОБА_13 , який мешкає у сусідньому селі шляхом обману заволодів велосипедом його малолітнього сина.
Апеляційний суд з висновками місцевого суду не погодився, вважаючи їх такими, що не підтверджуються наявними у кримінальному провадженні доказами, а разом з цим і не відповідають фактичним обставинам справи.
Допитавши у суді апеляційної інстанції свідка ОСОБА_9 було здобуто аналогічні показання тим, що він надавав у суді першої інстанції, а саме: у травні 2018 року вранці він приїхав на велосипеді до будинку свого товариша на ім`я ОСОБА_14 в с. Щербані Полтавського району показати велосипед для подальшого продажу. Останнього вдома не було, проте на подвір`ї був дядько ОСОБА_13 ( ОСОБА_5 ), який сказав, що може купити велосипед та попросив на ньому проїхатися, щоб оцінити можливості товару. Оскільки ОСОБА_9 знав у обличчя ОСОБА_5 , він дав йому велосипед. ОСОБА_5 проїхав та повернув велосипед, а потім вдруге попросив проїхати, на що свідок відмовив. Однак, коли малолітній тримав велосипед за сидіння, ОСОБА_5 взяв велосипед за кермо та вирвав його з рук ОСОБА_9 , сів та поїхав вниз по дорозі.
Потерпіла ОСОБА_8 суду повідомила, що у травні 2018 року її син неповнолітній ОСОБА_15 поїхав до знайомого на ім`я ОСОБА_14 мешканця с. Щербані Полтавського району з метою показати велосипед для подальшого можливого продажу. ОСОБА_14 вдома не було, проте у нього на подвір`ї знаходився ОСОБА_5 . Останній спочатку попросив у сина проїхати на велосипеді, а потім вдруге вже без дозволу забрав у ОСОБА_9 велосипед та поїхав в сторону м. Полтава. Про ці обставини син повідомив її по телефону.
Проаналізувавши стабільні показання малолітнього свідка, апеляційний суд вважав, що саме у момент незаконного заволодіння велосипедом, з боку ОСОБА_9 була відсутня будь-яка добровільна передача майна. Свідок неодноразово зазначав і чітко вказав на спосіб заволодіння засудженим велосипедом саме шляхом «ривка», а також на ту обставину, що він заперечував прохання засудженого вдруге надати йому проїхати на велосипеді.
Апеляційний суд визнав об`єктивно непідтвердженими доказами у кримінальному провадженні твердження суду першої інстанції про добровільність передачі велосипеда малолітнім ОСОБА_9 та його страх перед батьками і, у зв`язку з цим, свідоме викривлення ним показань щодо відсутності його згоди на добровільну передачу велосипеду малознайомій людині. Вказувалося, що сподівання потерпілого про повернення велосипеда, не свідчить про наявність добровільної згоди на передачу майна саме в момент заволодіння ним.
Відзначено, що присутні при допиті неповнолітнього свідка психолог ОСОБА_12 та педагог - класний керівник ОСОБА_11 повідомили, що малолітній ОСОБА_9 , хоча дещо хвилюється, проте говорить правду. І взагалі дитина не схильна до брехні, перебільшення чи викривлення інформації на свою користь.
Апеляційний суд вважав, що показання в частині добровільної передачі велосипеду вдруге не підтверджуються показаннями малолітнього свідка ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_8 , та не вбачав підстав недовіряти свідку ОСОБА_9 , оскільки його показання  є стабільними, послідовними та детальними.
Окрім цього, зазначено, що суд першої інстанції також у своєму вироку встановив, що ОСОБА_5 саме відкрито заволодів велосипедом марки «Glori Marsstar», належного ОСОБА_8 , яким на той час користувався її малолітній син ОСОБА_9 .
Виходячи з положень статті 186 КК, грабіж це відкрите викрадення чужого майна. При цьому викрадення вважається відкритим, якщо воно вчинюється у присутності власника майна або особи, у віданні чи під охороною якої перебуває майно, і винний усвідомлює, що ці особи розуміють сутність його злочинних дій. Грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом визнається поява у злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном. 
Поряд з наведеним, відповідно до положень статті 190 КК шахрайство це заволодіння майном або набуття права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. Отже, предметом шахрайства є як чуже майно, так й право на нього. З об`єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. При цьому обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності або обов`язковості передачі йому майна чи права на нього. Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно. 
Тобто при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи право на нього. При цьому, на відміну від відкритого викрадення майна (грабежу), закінченим шахрайство вважається з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього. 
Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі  їй майна або права на нього. При цьому обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Якщо ж обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а вилучення майна відбувалося відкрито, то склад шахрайства відсутній, і такі дії потрібно кваліфікувати як грабіж.
Як установив апеляційний суд, потерпілий добровільно не передавав свій велосипед засудженому, що є обов`язковою ознакою шахрайства. Фактично засуджений використав обставини, що об`єктивно склалися на момент грабежу. То ж обман потерпілого у конкретному випадку був лише способом доступу до чужого майна, вилучаючи яке у присутності малолітнього потерпілого, засуджений розраховував на те, що його дії не будуть сприйматися ним як протиправні. 
Оскільки обман за таких обставин не є способом неправомірного вилучення чужого майна, то вчинене засудженим суспільно небезпечне діяння не може утворювати шахрайства. 
Отже, апеляційний суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_5   за частиною 2 статті 186 КК. Будь-які суперечності у показаннях свідка ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_8 було усунуто під час апеляційного розгляду шляхом повторного їх допиту. 
Доводи засудженого щодо виходу апеляційного суду за межі апеляційних вимог не відповідають вимогам апеляційної скарги прокурора, де він просив скасувати вирок районного суду,  яким дії засудженого було перекваліфіковано з частини 2 статті 186 КК на частину 2 статті 190 КК, саме з підстав такої перекваліфікації. Зокрема прокурор ставив вимогу про ухвалення нового вироку, яким просив визнати ОСОБА_5 винуватим за частиною 2 статті 186 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, а на підставі частини 4 статті 70 КК з урахуванням вироку Октябрського районного суду м. Полтави від 20 березня 2019 року призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Перевіряючи доводи прокурора та ухвалюючи новий вирок, апеляційний суд на виконання клопотання прокурора, що заявлялося в судовому засіданні, допитав неповнолітнього свідка ОСОБА_9 за участю спеціаліста та психолога, а також потерпілу ОСОБА_8 , досліджено характеризуючі матеріали.
Проаналізувавши такі показання безпосередньо у судовому засіданні на виконання клопотання прокурора, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність добровільності передачі ОСОБА_9 велосипеду.  
Призначаючи покарання ОСОБА_5 , суд апеляційної інстанції  виходив з вимог апеляційної скарги прокурора, в межах яких і було призначене покарання. Зокрема покарання призначалося за нової кваліфікації дій засудженого.
Отже, апеляційний суд не вийшов за межі апеляційних вимог прокурора, як про це стверджує засуджений. 
Разом з цим, колегія суддів наголошує на тому, що апеляційний суд не обмежений у задоволенні клопотання сторони обвинувачення або сторони захисту про безпосереднє дослідження доказів вже під час апеляційного розгляду.
Що стосується доводів засуджено щодо формального врахування вимог статей 50, 65 КК та неврахування пом`якшуючих покарання обставин, які б надали підстав для застосування статті 69 КК, то колегія суддів вважає їх неспроможними. 
Призначаючи засудженому покарання апеляційний суд враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про його особу, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності і має не зняті та не погашені судимості за вчинення умисних корисливих злочинів, повторно вчинив умисний корисливий злочин під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, за місцем проживання характеризується негативно як особа, яка веде антигромадський спосіб життя, на обліках у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, має двох неповнолітніх дітей.
Апеляційним судом встановлено обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочину щодо малолітньої особи та відсутність пом`якшуючих покарання обставин з огляду на поведінку   ОСОБА_5 , яку він розцінив такою, що не свідчить про його щире каяття, оскільки під час судового слідства він не висловив будь-якого щиросердного розкаяння та жалю з приводу своїх злочинних дій та не відшкодував заподіяну шкоду потерпілій. 
Факт повернення працівниками поліції під час досудового слідства велосипеда ОСОБА_8 апеляційний суд вважав таким, що не свідчить про добровільність відшкодування шкоди.
Також апеляційний суд не визнав пом`якшуючою покарання обставину - активне сприяння розкриттю злочину, оскільки встановлення обставини «активне сприяння розкриттю злочину» можливе лише під час досудового розслідування і слідчий у обвинувального акті, погодженому прокурором, не зазначає про наявність такої обставини, по суті визнавши її відсутність у виді надання ОСОБА_5 допомоги у встановленні обставин, що мали значення для розслідування злочину.
З огляду на наведене, апеляційним судом встановлено обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину щодо малолітньої особи, та відсутність пом`якшуючих покарання обставин. 
На підставі наведеного та з урахуванням вироку у попередній справі апеляційний суд правильно призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів.
У кримінальному провадженні беззаперечно встановлено факт вчинення злочину щодо малолітньої особи, що не заперечується засудженим, а отже не підлягає доведенню. 
Колегія суддів не вбачає підстав для врахування пом`якшуючих покарання обставин, на яких наполягає засуджений, оскільки розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.
Однак факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження, проте у цьому випадку такий факт відсутній, про що слушно зауважив суд апеляційної інстанції.
Крім того, під активним сприянням розкриттю злочину слід розуміти дії винної особи, спрямовані на те, щоб надати допомогу органам досудового розслідування і суду у встановленні істини у справі, у проведенні швидкого, повного і неупередженого розслідування вчиненого злочину і судового розгляду.
Позиція засудженого та його поведінка на думку колегії суддів не є проявом активного сприяння розкриттю злочину, адже вона не була направлена на активну та ініціативну допомогу слідству.
Що стосується думки потерпілої щодо призначеного покарання, то вона враховується у сукупності з іншими обставинами у провадженні, але не може бути вирішальною при обранні міри покарання.
Таким чином, доводи засудженого під час перевірки кримінального провадження не знайшли свого підтвердження.
На підставі наведеного, касаційна скарга засудженого задоволенню не підлягає, а вирок апеляційного суду є законними та обґрунтованими.
Керуючись статтями  433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Полтавського апеляційного суду від 23 грудня 2019 року щодо засудженого ОСОБА_5 залишити без зміни, а його касаційну скаргу — без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                                   ОСОБА_3