Номер провадження: 33/813/999/20
Номер справи місцевого суду: 494/447/20 
Головуючий у першій інстанції Дєтков О.Я. 
Доповідач Джулай О. Б.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.09.2020 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий суддя: Джулай О.Б.,
за участю
секретаря судового засідання Подуст Т.П.
особи, що притягується до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 
захисника Волкова О.Л.         
розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Березівського районного суду Одеської області, від 15.07.2020 року, 
                                               встановив:
Зміст оскарженого судового рішення.
Постановою судді Березівського районного суду Одеської області, від 15.07.2020 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 була притягнута до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, і на неї було накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.
З оскарженої постанови вбачається, що 30 квітня 2020 року о 12 год. ОСОБА_1 по АДРЕСА_1 здійснювала реалізацію 2 л бензину в поліетиленовій тарі громадянину ОСОБА_2 , чим порушила правила провадження господарської діяльності, так як роздрібна торгівля пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання лише за наявності у них ліцензії, тобто вчинила правопорушення за що передбачена відповідальність ч.1 ст. 164 КУпАП.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись із оскарженою постановою, ОСОБА_1 звернулася до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій вказувала на те, що оскаржена постанова є незаконною і необґрунтованою, об`єктивна сторона правопорушення не доведена, зокрема, вона не продавала пальне, а позичила його знайомому, доходу не отримала.
За таких обставин, ОСОБА_1 просить скасувати постанову судді Березівського районного суду Одеської області, від 15.07.2020 року і закрити провадження по справі у зв`язку із відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши ОСОБА_1 і її захисника, дослідивши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Відповідно до ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.
Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
З оскарженої постанови вбачається, що суддя районного суду прийшов до висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.
Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на таке.
Частиною 1 ст. 164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Зазначена норма є бланкетною, що вимагає встановлення не тільки факту вчинення певного діяння, а також встановлення факту порушення цим діянням певних положень закону (або підзаконного акту), з посиланням на цей закон (або підзаконний акт).
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.
Відповідно до ст. 42 ГК України, підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. 
В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 вказувала на те, що вона бензин не продавала, а її чоловік попросив винести бензин для знайомого.
В оскарженій постанові зазначено, що вина ОСОБА_1 підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення серії АПР18 №235459, від 30.04.2020 року, рапортом ДОП СП Березівського ВП Лиманського ВП ГУНП в Одеській області Будько А. та Гоменюва С., письмовими поясненнями ОСОБА_3 та ОСОБА_2 .
Між тим, протокол про адміністративне правопорушення, сам по собі, без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення.
З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУПАП, необхідно встановити всі характеризуючи ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.
При цьому, чітких кількісних критеріїв систематичності (тобто, скільки разів потрібно зайнятися діяльністю для того, щоб вона вважалася підприємницькою) законодавством не встановлено. Разом з тим, пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3, від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Однак відомості про системність (три і більше разів протягом року) зайняття ОСОБА_1 даним видом діяльності  в наданих до суду матеріалах відсутні, хоча наявність таких відомостей є обов`язковим, оскільки основною умовою настання відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП є провадження особою такого виду діяльності системно, тобто три і більше разів протягом року. Відсутні також  в матеріалах справи відомості про отримання від такої діяльності прибутку.
Що стосується посилання оскарженої постанови на пояснення свідків, апеляційний суд звертає увагу на те, що письмові пояснення свідків не є допустимими та достатніми доказами вчинення адміністративного правопорушення, оскільки  у судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_3 та ОСОБА_2 в якості свідків не допитувались, у встановленому законом порядку, зазначені особи не попереджалися судом про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень.
На підставі вищезазначеного, суддя апеляційного суду приходить до висновку про те, що при постановленні оскарженого судового рішення суддя суду першої інстанції, всупереч вимогам ст.ст. 245, 247, 251, 252, 280 КУпАП належним чином не встановив всі обставини справи, у зв`язку з чим оскаржена постанова підлягає скасуванню.
За таких обставин, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, постанова суду підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п.1) ст.247 КУпАП у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст. ст. 247, 254, 268, 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд 
                                               постановив:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Постанову судді Березівського районного суду Одеської області, від 15.07.2020 року, якою ОСОБА_1 була притягнута до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, і на неї було накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень - скасувати.
Провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП – закрити на підставі п.1) ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду                                Джулай О.Б.