ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2020 року 
м. Київ
справа №727/7347/16-а
адміністративне провадження №К/9901/42937/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Шарапи В.М.,
суддів: Бевзенка  В.М.,  Чиркіна С.М., 
розглянув у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Приватного підприємця     ОСОБА_1 на постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 15.03.2017 у складі колегії суддів: Граб Л.С. (головуючий), Білої Л.М., Гонтарука В.М. у справі №727/7347/16-а за позовом Приватного підприємця ОСОБА_1 до     Виконавчого комітету Чернівецької міської ради про визнання дій незаконними
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій:
1.          Приватний підприємець ОСОБА_1 (надалі - ПП ОСОБА_1 ) звернулась до суду з позовом до Виконавчого комітету Чернівецької міської ради (надалі - Виконавчий комітет), в якому просила 
1.1.          визнати незаконним демонтаж тимчасової споруди (низькотемпературного прилавку) для торгівлі морозивом за адресою: АДРЕСА_1 (надалі - Тимчасова споруда), проведений 09.09.2016 членами тимчасової робочої групи з підготовки та проведення демонтажу тимчасових споруд з метою впорядкування території м. Чернівців; 
1.2.          визнати безпідставним вилучення у ПП ОСОБА_1 . Тимчасової споруди, проведене 09.09.2016 членами тимчасової робочої групи з підготовки та проведення демонтажу тимчасових споруд з метою впорядкування території м. Чернівців.
2.          Постановою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 22.12.2016 позовні вимоги задоволено повністю.
2.1.          Визнано незаконним демонтаж Тимчасової споруди, проведений 09.09.2016 членами тимчасової робочої групи з підготовки та проведення демонтажу тимчасових споруд з метою впорядкування території м. Чернівців.
2.2.          Визнано безпідставним вилучення у ПП ОСОБА_1 . Тимчасової споруди, проведене 09.09.2016 членами тимчасової робочої групи з підготовки та проведення демонтажу тимчасових споруд з метою впорядкування території м. Чернівці.
3.          Постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 15.03.2017 постанову Шевченківського районного суду м. Чернівці від 22.12.2016 скасовано і ухвалено нову, якою у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
4. Судами попередніх інстанцій під час судового розгляду справи встановлено наступні обставини:
4.1.          У квітні 2009 року позивач звернулась до Департаменту економіки Чернівецької міської ради   із заявою №1 про внесення в базу даних об`єктів торгівлі та сфери послуг м. Чернівців і встановлення зручного для населення режиму їх роботи низькотемпературного прилавку для сезонної торгівлі морозивом за адресою: м. Чернівці, площа Театральна, 6, зі сторони вул. Ватутіна. 27.11.2009 на підставі наданих документів Департаментом економіки Чернівецької міської ради внесено таку інформацію за №12416 до відповідної бази даних з терміном її дії до 31.12.2009.
4.2.          Водночас, ПП ОСОБА_1 отримала згоду на розміщення вказаного прилавку у суміжного  за адресою суб`єкта господарювання - Товариства з обмеженою відповідальністю "Технонафтозбут" (надалі - ТОВ "Технонафтозбут"), за умови погодження з Управлінням розвитку споживчого ринку та Департаментом, містобудівного комплексу та земельних відносин (управлінням містобудування) Чернівецької міської ради. 01.06.2009 між ПП ОСОБА_1 та ТОВ "Технонафтозбут" укладено договір про надання інформаційних (консультаційних) послуг, строк дії якого закінчився 31.11.2009.
4.3.          Позивач зверталася до Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради із заявами про оформлення дозвільних документів на функціонування Тимчасової споруди, проте листами Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин від 01.11.2013 №В-6067/0-04/01, від 29.04.2014 №В-2587/0-04/01 їй відмовлено в задоволені заяви щодо надання дозволу на розміщення Тимчасової споруди, у зв`язку із невідповідністю  зовнішнього вигляду малої архітектурної форми розробленій та погодженій ескізній пропозиції на реконструкцію вхідних тамбурів з легких конструкцій до магазину "ІНФОРМАЦІЯ_1" на АДРЕСА_2   зі сторони вулиці  
АДРЕСА_1 .          26.05.2016 ПП ОСОБА_1 подано заяву до Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин про надання земельної ділянки в оренду та надання дозволу на виготовлення паспорту прив`язки Тимчасової споруди, проте листом від 21.06.2016 №В- 4094/2-04/01 позивачу відмовлено у задоволенні вказаної заяви у зв`язку із тим, що розміщення тимчасової споруди за цією адресою не передбачено Комплексною схемою розміщення стаціонарних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Чернівців.
4.5.          У свою чергу, з метою реалізації приписів законодавства в частині упорядкування території     м. Чернівців від самовільно встановлених тимчасових споруд рішенням Виконавчого комітету від 08.09.2015 №497/17 утворено тимчасову робочу групу з підготовки та проведення демонтажу самовільно встановлених тимчасових споруд з метою впорядкування території м. Чернівців та затверджено Положення про проведення демонтажу самовільно встановлених тимчасових споруд з метою впорядкування території м. Чернівців (надалі - Положення).
4.6.          16.06.2016 начальником групи благоустрою Шевченківського району інспекції благоустрою при Виконавчому комітеті Марчаком М.Г. складено протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , згідно з яким остання самовільно встановила кіоск, чим порушила вимоги пункту 13.3 додатку до тимчасових правил благоустрою.
4.7.          Постановою адміністративної комісії при Виконавчому комітеті №2 від 17.06.2016 позивачу визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 152 Кодексу України про адміністративні правопорушення (надалі - КупАП), а саме - порушення правил благоустрою м. Чернівці шляхом самовільного встановлення тимчасової споруди для підприємницької діяльності (пункт 13.3 додатку до тимчасових правил благоустрою), у зв`язку з чим накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700,00 грн.
4.8.          Відповідно до пункту 2.1. Положення, тимчасова робоча група на своєму засіданні 02.07.2016 зафіксувала ту обставину, що адміністративне правопорушення, за яке ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності згідно зі статтею 152 КУпАП не усунуто. Також, вирішено направити їй попередження з рекомендацією самостійно до 22.07.2016 демонтувати самовільно встановлену тимчасову споруду для проведення підприємницької діяльності та попереджено, що     в разі невиконання вказаної рекомендації тимчасову споруду буде демонтовано примусово.
4.9.          Внаслідок невиконання вказаного попередження, робочою групою 09.09.2016 на підставі пункту 2.3 Положення проведено демонтаж Тимчасової споруди зі складанням актів від 09.09.2016 про її опломбування та демонтаж.
4.10.          У ході розгляду справи судом апеляційної інстанції було досліджено лист Відділу охорони культурної спадщини Чернівецької міської ради №12-14/02-60/96 від 23.02.2017, в якому зазначено, що згідно з містобудівною документацією "Коригування історико-архітектурного опорного плану і проекту зон охорони пам`яток та визначення меж і режимів використання історичних ареалів м. Чернівців", затвердженою рішенням Чернівецької міської ради від 28.02.2007 №252 та наказом Міністерства культури і туризму України від 16.06.2007 №661/0/1607, Тимчасова споруда знаходиться в межах комплексної охоронної зони Центрального історичного ареалу м. Чернівців, а також в межах буферної зони пам`ятки культурної спадщини, занесеної до Списку всесвітньої спадщини ЮНЕСКО.
5.          Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що розміщення спірної Тимчасової споруди було правомірним, оскільки всі дозвільні документи виготовлені позивачем відповідно до діючого на момент її встановлення законодавства, тому суд вважав безпідставними вимоги відповідача щодо необхідності отримання дозвільних документів на Тимчасову споруду внаслідок внесення відповідних змін до законодавства. Крім того, суд першої інстанції зауважив, що жодного індивідуального акту, який би передбачав конкретний припис, звернений до позивача і слугував би підставою для здійснення демонтажу Тимчасової споруди відповідачем не приймалося. 
6.          Суд апеляційної інстанції, скасовуючи постанову суду першої інстанції та ухвалюючи нову про відмову в задоволенні позовних вимог зазначив про те, що у позивача були відсутні будь-які дозвільні документи на розміщення Тимчасової споруди, а саме належний дозвіл на її встановлення, паспорт прив`язки та/або правовстановлюючі документи на земельну ділянку, на якій її розмішено. Крім того, суд апеляційної інстанції наголосив, що самовільне розміщення Тимчасової споруди підтверджується матеріалами справи про адміністративне правопорушення, складеними відносно позивача і вказав на неможливості її розташування у буферній зоні пам`ятки культурної спадщини
Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:
7.          Позивачем - ПП ОСОБА_1 , подано касаційну скаргу на постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 15.03.2017, в якій просить оскаржуване судове рішення скасувати і залишити в силі постанову Шевченківського районного суду м. Чернівці від 22.12.2016.
7.1.          Аргументи скаржника на обґрунтування доводів касаційної скарги зводяться до  неправильного застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права. Зокрема, скаржник стверджує, що на момент встановлення спірної Тимчасової споруди позивачем були отримані усі необхідні дозвільні документи, передбачені чинним на той час законодавством, тому неможливо стверджувати про самовільне встановлення спірної Тимчасової споруди. Також, вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно взяв до уваги лист Відділу охорони культурної спадщини Чернівецької міської ради, що не подавався відповідачем до суду першої інстанції. На переконання скаржника, відповідачем не приймалось жодних рішень відносно позивача, які могли б слугувати підставою для здійснення демонтажу Тимчасової споруди, а вимоги Положення, яке є нормативним актом Чернівецької міської ради, застосуванню до   спірних правовідносин не підлягають.
7.2.          Відповідачем - Виконавчим комітетом, подані заперечення на касаційну скаргу, в яких просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін. 
8.          На обґрунтування заперечень зазначає, що оскаржуване судове рішення ухвалене на основі правильного застосування норм матеріального права і з дотриманням норм процесуального права, а доводи касаційної скарги є безпідставними. 
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд касаційної інстанції:
9.          Під час розгляду касаційної скарги колегія суддів суду касаційної інстанції враховує приписи частин 1-2 статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України), відповідно до яких суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
10.          За змістом положень частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та  органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
11.          Згідно з частинами 2, 4 статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 №3038-VI, тимчасовою спорудою торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності є одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.
12.          На виконання вказаних норм наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 №244, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 22.11.2011 за №1330/20068, було затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (надалі - Порядок №244). 
13.          Пунктом 1.4 Порядку №244 визначено, що паспортом прив`язки тимчасової споруди є комплект документів, у яких визначено місце встановлення тимчасової споруди на топографо-геодезичній основі М 1:500, схему благоустрою прилеглої території. 
14.          Нормами пунктів 2.1 та 2.17 Порядку №244 передбачено, що підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив`язки. Строк дії паспорта прив`язки визначається органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або районної державної адміністрації відповідно до генерального плану, плану зонування та детального плану територій та з урахуванням строків реалізації їх положень. 
15.          Пунктом 2.31 Порядку №244 встановлено, що розміщення тимчасової споруди самовільно забороняється.
16.          Як встановлено судами попередніх інстанцій на основі досліджених доказів, ПП ОСОБА_1 паспорт прив`язки для розміщення Тимчасової споруди уповноваженими на те органами відповідно до вимог Порядку №244 не видавався. 
17.          Поряд з цим, скаржник стверджує, що на час встановлення Тимчасової споруди у позивача були наявні усі необхідні дозвільні документи, а тому приписи Порядку №244 в частині необхідності отримання паспорту прив`язки для її розміщення до спірних відносин не застосовуються.
18.          Згідно з пунктом 2.35 Порядку №244, документація щодо встановлення тимчасової споруди, видана до набрання чинності цим Порядком, дійсна до закінчення її терміну дії. 
19.          Проте, судами попередніх інстанцій з`ясовано, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б свідчили про наявність у ПП ОСОБА_1 дійсних дозвільних документів на розміщення Тимчасової споруди. 
20.          Судами попередніх інстанцій також вірно зазначено, що отримання позивачем інформації Департаменту економіки Чернівецької міської ради за №12416 від 27.11.2009 про внесення в базу даних об`єктів торгівлі та сфери послуг м. Чернівців і встановлення зручного для населення режиму їх роботи стосовно низькотемпературного прилавку для сезонної торгівлі морозивом за адресою:  м. Чернівці, площа Театральна, 6, зі сторони вул. Ватутіна було здійснене на виконання вимог Положення про порядок внесення об`єктів торгівлі та сфери послуг в базу даних міста Чернівці і встановлення зручного для населення режиму їх роботи, яке було затверджене рішенням Чернівецької міської ради від 04.04.2007 №278 і відтак така інформація не може вважатися дозвільним документом саме щодо розміщення Тимчасової споруди та крім того термін її дії закінчився 31.12.2009, тобто, до набрання чинності Порядком №244.  
21. Таким чином, спірна Тимчасова споруда підпадала під ознаки самовільно встановленої тимчасової споруди.
22.          У свою чергу, пунктом 2.30 Порядку №244 передбачено, що в разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив`язки, самовільного встановлення тимчасової споруди така       тимчасова споруда підлягає демонтажу.
23.          Порядок проведення демонтажу самовільно встановлених тимчасових споруд на час вчинення відповідачем оскаржуваних позивачем дій визначався Положенням, пунктом 2.3 якого передбачено, що тимчасова споруда опломбовується членами робочої групи в присутності працівників правоохоронних органів та перевозиться КП "МіськШЕП" на майданчик тимчасового зберігання, де передається відповідальній особі під розпис в акті робочої групи про демонтаж.
24.          Отже, згідно з Положенням, відповідач не повинен був приймати окреме рішення про проведення демонтажу спірної Тимчасової споруди після невиконання позивачем попередження щодо самостійного демонтажу такої тимчасової споруди.
25.          При цьому, підпунктом 7 пункту "а" частини 1 статті 30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від 21.05.1997 №280/97-ВР встановлено, що питання з приводу здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів, організації озеленення, охорони зелених насаджень і водойм, створення місць відпочинку громадян належить до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад.
26.          Що стосується посилання скаржника на неможливість врахування судом апеляційної інстанції в якості доказу наданого представником відповідача листа Відділу охорони культурної спадщини Чернівецької міської ради №12-14/02-60/96 від 23.02.2017, то дані доводи слід відхилити, оскільки за приписами частини 2 статті 195 КАС України (в редакції, чинній на час прийняття оскаржуваного судового рішення), суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися у суді першої інстанції, з власної ініціативи або за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до суду першої інстанції або необґрунтованим відхилення їх судом першої інстанції. Суд апеляційної інстанції може дослідити також докази, які досліджувалися судом першої інстанції з порушенням вимог цього Кодексу. 
27. Крім того, містобудівна документації м. Чернівців, на відомості якої міститься покликання у вказаному листі, була долучена до матеріалів справи під час розгляду справи в суді першої інстанції та досліджувалась цим судом. 
28.          За приписами статті 350 КАС України (в редакції, чинній до 08.02.2020), суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій. Не може бути скасовано правильне по суті і законне судове рішення з мотивів порушення судом норм процесуального права, якщо це не призвело і не могло призвести до неправильного  вирішення справи.
29.          З огляду на наведене, касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржуване судове рішення - залишенню без змін. 
Керуючись пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15.01.2020 №460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", статтями 341, 349, 355, 356, 359 КАС України, суд,
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Приватного підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення. 
Постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 15.03.2017 у справі №727/7347/16-а за позовом Приватного підприємця ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Чернівецької міської ради про визнання дій незаконними - залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

Головуючий суддя                                                                                          Шарапа В.М.

Судді                                                                                                              Бевзенко В.М.

                                                                                                              Чиркін С.М.