УХВАЛА

07 липня 2020 року 
м. Київ
Справа №  910/21751/16 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий),  Бенедисюка І.М. і Селіваненка В.П.,  
за участю секретаря судового засідання Шевчик О.Ю.,
                                           
учасники справи:
позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ",
представник позивача - Бакуліна Н.В, адвокат (довіреність від 02.01.2020 №б/н, посвідчення від 06.10.2017 № 1019) ,
відповідач - Антимонопольний комітету України, 
представник відповідача  - Кондрашова А.О (згідно положення, наказ від 22.01.2020 №  3-06),

розглянув касаційну скаргу Антимонопольного комітету України
на рішення  господарського суду  міста Києва від 31.10.2019 (суддя                Мандриченко О.В.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2020 (головуючий суддя: Алданова С.О., судді Зубець Л.П., Мартюк А.І.) 
у справі № 910/21751/16
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" (далі - Товариство)
до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет; АМК)
про визнання частково недійсним рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ
У зв`язку з перебуванням судді Львова Б.Ю. у відпустці склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 03.07.2020, який наявний в матеріалах справи.
Короткий зміст позовних вимог
Товариство звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Комітету про визнання частково недійсним рішення від 08.09.2016 № 415-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №  143-26.13/44-15/66-14 (далі - Рішення № 415-р).
Позовні вимоги мотивовані тим, що Комітет неповно з`ясував та не довів обставини, які мають значення для справи, а викладені у Рішенні № 415-р висновки не відповідають обставинам справи. За наведеного, Товариство, з посиланням на приписи частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», вважає, що вказане Рішення № 415-р у частині пунктів 2 та 10 підлягає визнанню недійсним. 
Короткий зміст судових рішень у справі
Рішенням господарського суду міста Києва від 27.02.2017, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2017, у позові відмовлено.
Постановою Вищого господарського суду України від 10.10.2017 касаційну скаргу Товариства задоволено частково, рішення господарського суду міста Києва від 27.02.2017 і постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2017 у справі № 910/21751/16 скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду міста Києва.
Підставою для скасування судових рішень у даній справі стало неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, а саме: судами попередніх інстанцій не було з`ясовано та відображено наскільки істотним був вплив на конкуренцію на ринках, де реалізуються лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН" (якщо він мав місце), в чому він конкретно виявлявся і, головне, чи він потяг (або міг потягти, і якщо міг, то в який спосіб) наслідки у вигляді недопущення, обмеження чи усунення конкуренції на зазначених судами ринках.
Окрім того, Вищий господарський суд України зазначив, що судами не було з`ясовано обставин, пов`язаних з визначенням Комітетом товарних меж ринку [територіальних (географічних), часових], як це передбачено Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку та необхідність її застосування, а також інших відомостей щодо ринку, визначених у цьому нормативно-правовому акті (переліку товарів, продавців і покупців, визначення обсягів товару, розрахунку часток суб`єктів господарювання на ринку, бар`єрів доступу на ринок тощо).
За результатами нового розгляду справи рішенням господарського суду міста Києва від 31.10.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2020 у справі № 910/21751/16, позов Товариства задоволено повністю. Визнано недійсним пункт 2 резолютивної частини Рішення №  415-р у частині визнання дій Товариства щодо укладення дистриб`юторських договорів від 01.07.2010 № 01-BADM/APL-2010-ВWH та від 01.01.2013 № 01-BADM/APL-2013-BWH, умови яких призводять до завищення цін на лікарські засоби під час реалізації через процедури державних закупівель, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пункту 1 статті  50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи "Алкон" та реалізуються на території України. Визнано недійсним пункт 10 резолютивної частини Рішення №  415-р про накладення на Товариство штрафу у розмірі 302 387,00 грн за порушення, передбачене пунктом 2 резолютивної частини рішення. Стягнуто з відповідача на користь позивача судові витрати.
Суди дійшли висновку, що Рішення № 415-р не містить обґрунтувань, у чому саме полягає обмеження конкуренції на відповідному ринку лікарських засобів, оскільки Комітетом належними засобами доказування не було доведено відсутність змагання між суб`єктами господарювання, а обставини встановлення в дистриб`юторських угодах знижки не підтверджують впливу на конкуренцію означеного ринку як необхідної передумови для кваліфікації дій Товариства як антиконкурентних узгоджених дій згідно з приписами статті 6 Закону № 2210. Окрім того, суди встановили, що Рішення № 415-р не містить аналізу ринку за критеріями, визначеними пунктом 6.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного   комітету  України  від 05.03.2002 №  49-р  (далі - Методика), відносно кожного лікарського засобу виробництва групи "Алкон", як і не досліджено Комітетом часових меж ринку, які слід визначати окремо для кожного досліджуваного лікарського засобу та з урахуванням пункту 1.3 і пункту 7.1 Методики.
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
Комітет, зазначаючи, що суд апеляційної інстанції застосував норми матеріального та процесуального права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду, просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 31.10.2019 та постанову  Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2020 та прийняти нове рішення, яким відмовити Товариству у задоволенні позовних вимог. 
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Судами про розгляді справи та постановленні судових рішень не було враховано висновок, викладений в постанові Верховного Суду від 28.02.2018 у справі №  910/28569/15 про те, що доведення негативного наслідку для конкуренції є необов`язковим, достатньо встановити сам факт вчинення дій визначених законом, зокрема як антиконкурентні узгоджені дії. Таким чином, домовленості про знижки можуть використовуватися для того, щоб усунути цінову конкуренцію, будучи одним із способів непрямого фіксування цін на певному взаємовигідному рівні.
Механізм надання знижок у вигляді кредит-ноти не спрямований на зниження вартості лікарських засобів компанії "Алкон Фармасьютікалз ЛТД", відповідно до якої буде розраховуватись ціна перепродажу, а є механізмом повернення коштів та призводить до необґрунтованого збільшення номінальних цін на ринку, тобто цін, які в кінцевому результаті сплатить споживач або держава.
Водночас суди не врахували висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18, про те, що судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства. Окрім того, у постанові Верховного Суду від 30.09.2019 у справі № 910/13306/18 також зазначено, що  суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи, водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, збирати докази, що відносяться до дискреційних повноважень органів АМК під час розгляду антимонопольної справи.
Так само судами не було враховано і позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 22.05.2018 у справі № 910/6999/17, про те, що  господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм, зокрема Методики. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, та знову  встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків, після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.
Експертом було вирішено питання щодо застосування норм Методики при визначенні товарних, територіальних та часових меж ринку, які мають вирішуватись саме судом. При цьому експерт, який має кваліфікацію виключно щодо дослідження документів бухгалтерського, податкового , фінансового обліку та звітності, документів про економічну діяльність підприємств та організацій та документів фінансово-кредитних операцій, в експертному висновку вдався до аналізу взаємозамінності лікарських засобів виробництва групи "Алкон", що виходить за межі як завдань економічної експертизи, так і за межі компетенції експертів-економістів. Перевірка правильності визначення товарних, територіальних  та часових меж ринку не належить до завдань економічної експертизи, а тому такий експертний висновок не може вважатися належним та допустимим доказом у розумінні статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
На порушення норм ГПК України та практики Європейського суду  з прав людини, апеляційний господарський суд не надав оцінки важливим та доречним аргументам Комітету, чим позбавив його права на справедливий суд.
Доводи інших учасників справи
Від Товариства надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому останнє зазначає, що касаційна скарга не доводить неправильного застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що могло б призвести до ухвалення незаконного рішення судом апеляційної інстанції, та просить залишити касаційну скаргу Комітету без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2020 - без змін.
Окрім  того, Товариство зазначає, що:
- у договорах постачальника з дистриб`юторами відсутні будь-які обмеження стосовно використання знижки, щодо  ціни перепродажу дистриб`ютором товару та взагалі поведінки на ринку державних/публічних закупівель, а тому відсутні підстави для застосування положення статті 6 Закону № 2210;
- висновок Верховного Суду у справі № 910/28569/15 стосується відносин участі у тендерній процедурі та порушення антиконкурентного законодавства у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спортворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, а не відносин із встановлення цін на лікарські засоби, що реалізуються на території України, та призводять до завищення цін на лікарські засоби під час реалізації через процедури державних закупівель;
- Комітетом констатується факт отримання доходу, проте не досліджуються фактичні умови його використання та впливу на змагання при реалізації лікарських засобів на ринку державних або публічних закупівель;
- механізм отримання знижок дистриб`юторами не обмежував їх у можливості завчасного врахування цих знижок при визначенні ціни перепродажу лікарських засобів. Водночас наявність системи знижок  - це інструмент зниження цін, а не їх завищення, адже за відсутності системи знижок ціни не мали б такого інструменту для зниження (аналогічний висновок викладений Верховним Судом у справі №  910/13306/18);
- суди попередніх інстанцій не приймали висновок експерта як доказ, що має заздалегідь встановлену силу, не одержували такий доказ самостійно, а здійснили його оцінку разом з іншими доказами позивача у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням. Окрім того, суд та експерт самостійно не встановлювали межі ринку, оскільки експерт надав висновки щодо встановлених Комітетом меж, а суд оцінив наявні висновки, доводи та фактичні обставини справи в цілому;
- надання Товариством доказів для підтвердження пояснень, котрі стосуються кваліфікації встановленого Комітетом порушення та які були надані у межах розгляду справи, не суперечать висновку Верховного Суду, викладеному у справі №  910/12487/18;
- процесуальних порушень на предмет повноти досліджень обставин справа не містить, оскільки всі обставини були досліджені та встановлені судом у повному обсязі.

Позиція Верховного Суду та висновки щодо застосування норм права
За результатами розгляду матеріалів касаційної скарги встановлено, що:
- постанови Верховного Суду від 28.02.2018 зі справи №  910/28569/15, від 22.05.2018 зі справи №  910/6999/17, від 20.06.2018 зі справи № 910/23961/16, від 14.08.2018 зі справи № 910/23605/16 та від 15.08.2018 зі справи №910/23612/16 (на які посилається Товариство у касаційній скарзі) прийняті за іншого предмета і підстав позову, іншого правового регулювання спірних правовідносин та за іншої фактично-доказової бази (обставин справи та зібраних у ній доказів), відмінних від тих, що мають місце в даній справі,  тобто справа, що розглядається, і справи № 910/28569/15, №  910/6999/17  не є подібними. Зокрема, у справі №  910/28569/15 йшлося про узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, а у справі  №  910/6999/17 визнано зловживання монопольним (домінуючим) становищем суб`єкт господарювання на ринку послуг шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку. Разом з тим у справах  №  910/23961/16, №  910/23605/16, №910/23612/16  Комітет кваліфікував дії учасників справи як антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються встановлення контролю над ринками  лікарських засобів (далі - ЛЗ) групи компаній, які реалізуються на території України, а не завищення цін на ЛЗ під час реалізації через процедури державних закупівель, що також має інші правові регулювання спірних правовідносин та фактично-доказову базу (обставини справи та зібрані у ній докази), відмінні від тих, що мають місце в справі №  910/21751/16.
- в інших двох справах, на рішення Верховного Суду в яких посилався скаржник постановою від 30.09.2019 зі справи №  910/13306/18, рішення попередніх судових інстанцій були скасовані Верховним Судом з передачею справ на новий розгляд, що не означає остаточного вирішення відповідних справ, а, отже, й остаточного формування правового висновку Верховного Суду у таких справах та в судових рішеннях. Слід також зазначити, що за результатами нового розгляду цих справ фактично-доказова база в них може істотно змінитися, адже й сам новий розгляд став наслідком недостатнього дослідження в ній судами обставин і доказів зі справи, а така зміна, у свою чергу, вплине на правові висновки в ній. А у постанові від 19.08.2019 зі справи 910/12487/18 зроблений висновок про те, що судом не можуть досліджуватись та оцінюватись  додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства, в той час як судом досліджувались не додаткові пояснення сторони, а висновок експерта, який був долучений до матеріалів справи. Також Суд зауважує, що зазначена справа №  910/12487/18  і справа, що розглядається, не є подібними. Зокрема, у згаданій справі №  910/12487/18  йшлося про визнання Комітетом порушенням  законодавства про захист економічної конкуренції дії групи суб`єктів господарювання які полягали в схожому підвищенні цін на скраплений вуглеводневий газ як моторне пальне, який реалізовувався у серпні 2017 року, та призвели до обмеження конкуренції на досліджуваному ринку, з огляду на відсутність  об`єктивних причин для вчинення таких дій відповідно до аналізу ситуації на ринку.
Водночас згідно з Рішенням № 415-р Комітетом визначено антиконкурентними узгодженими дії Товариства (спільно з Компанією), які полягають в укладенні Дистриб`юторських договорів, умови яких стосуються встановлення цін на  ЛЗ виробництва групи "АЛКОН", що реалізуються на території України, оскільки призводять до завищення цін на ЛЗ під час реалізації через процедури державних закупівель. Аналіз договірних відносин Компанії свідчить про застосування відповідними суб`єктами господарювання у ціноутворенні механізмів, які призводять до завищення цін на ЛЗ, що виробляються групою "АЛКОН" та реалізуються в Україні через процедури державних закупівель. Тобто в згаданому рішенні йдеться про цілком конкретні дії, зокрема Товариства, які вже мають певний результат і наявність яких Комітет й повинен був доводити в суді, а не про можливість настання лише в майбутньому тих чи інших наслідків поведінки Товариства спільно з Компанією. Подібний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 11.12.2018 зі справи №  910/933/18 та від 15.01.2019 у справі № 910/1376/18, від 30.05.2019 у справі №  910/870/18.
Відповідно до пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України  підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, зокрема, у випадках, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
Згідно з пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України  суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
За таких обставин доводи скаржника про неврахування апеляційним господарським судом відповідних висновків Верховного Суду не знаходять підтвердження, а касаційне провадження підлягає закриттю на підставі наведеного припису пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України.
Керуючись статтями 234, 235, пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України, Касаційний господарський суд
УХВАЛИВ:
Закрити касаційне провадження за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду міста Києва від 31.10.2019 та постанову  Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2020  у справі    № 910/21751/16.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.
Суддя                                                                                                         І. Булгакова 
Суддя                                                                                                         І. Бенедисюк
Суддя                                                                                                         В. Селіваненко