ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
25 червня 2020 року          
м. Київ
справа № 263/4964/14
провадження № 51-3720км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного  кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,         
                                    
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12012050770000372, за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі — КК),
 
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Донецького апеляційного суду від 9 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 8 листопада 2016 року  ОСОБА_6  засуджено за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Донецький апеляційний суд 9 грудня 2019 року скасував вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 у частині призначення покарання і ухвалив новий вирок, яким призначив йому покарання за ч. 2 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі – Закон № 838-VIII) ОСОБА_6 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 1 квітня 2014 року по 8 серпня 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 27 лютого 2011 року близько 02:15 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , котрого за цей злочин засуджено за іншим вироком, поблизу нічного клубу «Севентін» у м. Маріуполі з метою заволодіння майном ОСОБА_9 напали на нього із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я, завдали потерпілому численних ударів руками і ногами по голові й тулубу, заподіявши тілесні ушкодження середньої тяжкості у вигляді черепно-мозкової травми з переломами кісток лицевого скелета, а після подолання таким чином його волі до опору заволоділи майном ОСОБА_9 загальною вартістю 776 грн. 
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_7 ,посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого  ОСОБА_6 через суворість, уточнивши вимоги касаційної скарги, просить скасувати вирок Донецького апеляційного суду, змінити та ухвалити нове рішення, яким призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі. 
На обґрунтування своїх доводів захисник указує на те, що:
- вирок не є законним, обґрунтованим і вмотивованим; 
- апеляційний суд не врахував, що  ОСОБА_8 і ОСОБА_6 побили потерпілого з помсти, мети на заволодіння майном не мали,  ОСОБА_6 знайшов на місці події мобільний телефон і не знав, що це телефон потерпілого, гроші не брав, шапку забрав ОСОБА_8 ;
-  визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненому злочині може бути покладено в основу висновку про доведеність обвинувачення тільки за умови, що вину доведено в законному порядку;
- неправильне встановлення фактичних обставин кримінального провадження потягло неправильну кваліфікацію дій засудженого та занадто суворе покарання;
-  ОСОБА_6 повністю визнав свою вину в умисному завданні тілесного ушкодження середньої тяжкості, відшкодував шкоду, і потерпілий його вибачив;
- судом встановлено кілька обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину: відсутність попередніх судимостей, щире каяття, добровільне відшкодування завданої шкоди, що з урахуванням обставин, які передували цьому злочину, та особи винного, який вибачився перед потерпілими й намагався загладити свою вину, дає підстави для застосування ст. 69 КК;
- апеляційний суд не врахував, що злочин було скоєно у 2011 році вперше й з того часу  ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за вчинення інших кримінальних правопорушень не притягався, утримує непрацездатну матір з інвалідністю та сам має хронічні захворювання, що підтверджується медичними документами; 
- висновок суду про те, що ОСОБА_6 переховувався від слідства та суду, не відповідає дійсності, оскільки в матеріалах справи відсутні докази того, що останній був належним чином повідомлений про відкриття щодо нього кримінального провадження, проведення слідчих дій, на які він викликався; 
-  ОСОБА_6 протягом півтора року утримувався під вартою у цьому провадженні та зробив для себе відповідні висновки.
 
Позиції учасників судового провадження
На касаційну скаргу захисника надійшло заперечення від прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
 
У судовому засіданні прокурор вважала вирок суду апеляційної інстанції законним, обґрунтованим  і просила залишити його без зміни. 
 
Мотиви Суду
У касаційній скарзі порушено питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Проте зазначена обставина відповідно до вимог ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК) не може бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того, згідно з вимогами ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
З урахуванням зазначеного суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку доводам, наведеним у касаційній скарзі, в частині встановлених судом фактичних обставин провадження та оцінки доказів. 
Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 у суді першої інстанції свою винуватість у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 187 КК визнав повністю, а суд першої інстанції на підставі аналізу встановлених фактичних обставин провадження та сукупності досліджених доказів дійшов обґрунтованого висновку, що винуватість ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК доведено в повному обсязі. Під час попередніх апеляційних та касаційного розглядів сторона захисту не заперечувала фактичних обставин провадження, доведеності винуватості засудженогота правильності кваліфікації його дій. З вироку суду апеляційної інстанції видно, що вказаних обставин, які не оскаржувалися в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд відповідно до ст. 404 КПК не перевіряв.
За вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 26 квітня 2012 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК за скоєння 27 лютого 2011 року розбою за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_6 щодо потерпілого ОСОБА_9 .
На думку Суду, за встановлених судом першої інстанції обставин, ураховуючи, що ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_8 вчинили напад на потерпілого, в ході якого завдали йому тілесних ушкоджень середньої тяжкості та заволоділи його майном, дії  ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК кваліфіковано правильно.
Доводи захисника щодо істотного порушення кримінального процесуального закону та щодо суворості покарання, яке призначено засудженому, також є необґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно з положеннями статей 370, 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався, про що свідчить нижченаведене.
Також ч. 1 ст. 69 КК передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК.
Як убачається зі змісту ст. 75 КК, застосування закріплених у ній правил – звільнення від відбування покарання з випробуванням – допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що виходячи з тяжкості злочину, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства. Застосування судом ст. 75 КК має бути належним чином умотивовано.
За матеріалами провадження, суд першої інстанції, призначаючи покарання, послався у вироку на щире каяття  ОСОБА_6 , відшкодування шкоди потерпілому та відсутність з боку останнього матеріальних претензій. Також суд визнав як обставини, що пом`якшують покарання, термін, який минув з часу скоєння злочину, що становить більше ніж 5 років 8 місяців, наявність в обвинуваченого постійного місця проживання, відсутність попередніх судимостей, а також тривалість тримання обвинуваченого під вартою у цьому провадженні, позитивну характеристику, молодий вік, стан здоров`я та перебування на його утриманні матері, яка є інвалідом 3 групи та потребує допомоги. 
Вищевказані обставини суд першої інстанції вважав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і можуть бути визнані винятковими, та призначив обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК, нижче нижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 187 КК, у вигляді позбавлення волі на строк 5 років і звільнив його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Як видно з матеріалів справи, вирок суду першої інстанції оскаржувався в апеляційному порядку прокурором на підставах невідповідності покарання, що було призначено засудженому із застосуванням статей 69, 75 КК, ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі ОСОБА_6 через м`якість. При цьому прокурор порушував питання про обрання засудженому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 187 цього Кодексу.
Апеляційний суд Донецької області при ухваленні свого вироку від 20 січня 2017 року задовольнив апеляційну скаргу прокурора в частині необґрунтованого застосування ст. 75 КК та призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, однак залишив у силі застосування ст. 69 КК та знизив строк основного покарання порівняно з обраним судом першої інстанції до 3 років 6 місяців позбавлення волі. 
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 було предметом розгляду Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ за касаційною скаргою прокурора на вирок Апеляційного суду Донецької області від 20 січня 2017 року. Як вказав в ухвалі від 17 жовтня 2017 року касаційний суд, призначене ОСОБА_6 основне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі за відсутності інших обставин, що пом`якшують покарання, за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
Апеляційний суд, розглядаючи провадження під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції, дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно встановив наявні у провадженні вищевказані обставини, які впливають на строк призначеного покарання та можливість застосування ст. 69 КК, однак не надав їм належної оцінки. 
Як зазначено в оскаржуваному вироку, суд першої інстанції в достатній мірі не врахував ступеня тяжкості та способу вчинення ОСОБА_6 злочину, наслідків протиправного діяння, його мотиву, небезпечності та зухвалості дій обвинуваченого, даних щодо особи останнього, його процесуальної поведінки, а також інших обставин, що відображають особливості конкретного злочину у межах цієї кримінально-правової кваліфікації. 
Зокрема, суд апеляційної інстанції встановив, що ОСОБА_6 вчинив умисний тяжкий злочин з корисливих мотивів, додатковим об`єктом якого є  життя та здоров`я людини, внаслідок якого потерпілий отримав тілесні ушкодження середньої тяжкості у вигляді черепно-мозкової травми з переломами кісток лицевого скелета, тобто зазнав значної фізичної шкоди. 
Також суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що матеріали провадження не містять будь-яких об`єктивних даних на підтвердження щирого каяття з боку обвинуваченого, окрім формального визнання своєї провини в загальних межах, більше того, він ухилявся від слідчого та перебував певний час у розшуку, що свідчить про хибність висновку суду з цього приводу. Так, поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що обвинувачений неодноразово порушував свої процесуальні обов`язки, намагаючись уникнути кримінальної відповідальності. Зокрема, під час досудового розслідування він упродовж кількох років не з`являвся за місцем проживання, був оголошений у розшук, а в подальшому був затриманий на території Російської Федерації. 

Крім того, суд апеляційної інстанції звернув увагу на те, що після скасування касаційною інстанцією вироку апеляційного суду, будучи обізнаним про можливі для себе негативні наслідки, ОСОБА_6 знову ухилився від суду і 13 березня 2018 року повторно був оголошений у розшук. При цьому, незважаючи на стан здоров`я своє матері – особи з інвалідністю третьої групи, ОСОБА_6 не відвідував її, залишивши без допомоги на тривалий час, що також об`єктивно свідчить саме про небажання останнього стати на шлях виправлення і хибність висновків суду першої інстанції з цього приводу. Тому суд не взяв до уваги доводів захисту про те, що виїзд ОСОБА_6 за межі країни в період з 27 травня 2017 року по 7 листопада 2019 року ніби то з  метою працевлаштування був вимушеним заходом задля матеріальної допомоги матері і що ця обставина може бути підставою для застосування до нього ст. 69 КК.
Апеляційний суд установив, що при визнанні обставинами, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, притягнення    ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності вперше, позитивної характеристики та стану здоров`я, суд першої інстанції не навів мотивів на обґрунтування цього.Тому апеляційний суд, не вбачаючи підстав для визнання цих обставин пом`якшуючими, виключив їх, урахувавши як дані, що характеризують особу обвинуваченого.
Крім того, в суді апеляційної інстанції представник потерпілого підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора про призначення ОСОБА_6 основного покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Ураховуючи вищевказані обставини, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що суд першої інстанції неправильно застосував положення статей 69, 75 КК, внаслідок чого покарання, обране ОСОБА_6 судом першої інстанції, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого і є м`яким, а тому скасував вирок у цій частині та з огляду на дані про особу обвинуваченого та відсутність обтяжуючих обставин обрав йому основне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, яке є мінімальним за санкцією ч. 2 ст. 187 КК, із призначенням додаткового покарання. 
На думку Суду, з урахуванням вищевказаних конкретних обставин кримінального провадження, положень статей 50, 65 КК покарання, призначене ОСОБА_6  судом апеляційної інстанції, відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів. 
 
Таким чином, суд апеляційної інстанції надав у вироку відповіді на питання щодо призначеного покарання, які порушує захисник у касаційній скарзі. 
 
На думку Суду, доводи у скарзі захисника про те, що апеляційний суд не врахував, що злочин було скоєно ще у 2011 році й з того часу ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності не притягався, допомагає непрацездатній матері, що має інвалідність, та сам страждає хронічним захворюванням, а за цей злочин утримувався під вартою протягом півтора року, в цілому не спростовують правильності висновків суду апеляційної інстанції щодо призначеного покарання. Крім того, строк попереднього ув`язнення зараховано ОСОБА_6 на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII.
 
Суд не бере до уваги доводів у скарзі захисника про відсутність у матеріалах справи доказів переховування ОСОБА_6 від слідства та суду з травня 2011 по квітень 2014 року, враховуючи, що ці обставини були встановлені ще під час розгляду провадження Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а також з огляду наобставини, встановлені судом апеляційної інстанції, щодо повторного оголошення  ОСОБА_6 у розшук у зв`язку з ухиленням від суду та виїздом за межі країни в період з 27 травня 2017 року по 7 листопада 2019 року, що не спростовує у касаційній скарзі захисник.
 
Уточнююча вимога касаційної скарги не ґрунтується на положеннях закону, оскільки ст. 436 КПК не передбачено одночасно скасування та зміни судового рішення.
 
Що стосується доводів у скарзі про поганий стан здоров`я засудженого, то останній не позбавлений можливості в порядку виконання вироку на підставі п. 6 ч. 1 ст. 537 КПК звернутись із клопотанням про звільнення від покарання за хворобою.
 
Тому, беручи до уваги зазначене, Суд не вбачає обґрунтованих підстав для задоволення вимог, зазначених у касаційній скарзі.
 
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив:
Вирок Донецького апеляційного суду від 9 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 – без задоволення.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                        ОСОБА_2                      ОСОБА_3