ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/17123/18                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Чудак О.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  21 липня 2020 року                                                                                            м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача                               Аліменка В.О., 
суддів                                                   Кучми А.Ю., Бєлової Л.В.
за участю секретаря                               Юрковець А.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 травня 2019 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АВГ КОНСТРАКШН" до Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві про визнання протиправними та скасування наказу й податкових повідомлень-рішень,-
В С Т А Н О В И Л А
Товариство з обмеженою відповідальністю «АВГ Констракшн» звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві  в якому просило:
- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ ДФС у м. Києві від 07.09.2018 №13579 «Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «АВГ Констракшн»;
- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення ГУ ДФС у м. Києві від 09.10.2018 №5082615147 про збільшення суми грошового зобов`язання за платежем з податку на прибуток на 431 523 грн та штрафними санкціями на суму 107 881 грн;
- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення ГУ ДФС у м. Києві від 09.10.2018 №5092615147 про збільшення суми грошового зобов`язання за платежем з податку на додану вартість на 479 470 грн та штрафними санкціями на суму 119 868 грн.
Свої позовні вимоги обґрунтовує тим, що у відповідача не було підстав для направлення запиту від 11.04.2018 №15170/10/26-15-14-07-02-15, адже інформація про наявність у діях позивача порушень податкового законодавства в частині формування податкового кредиту по взаємовідносинах із ТОВ «ПРАЙМКОРП» отримана відповідачем з неналежних джерел. При цьому, зазначення про пояснення керівника ТОВ «ПРАЙМКОРП» ОСОБА_1. щодо непричетності до діяльності ТОВ «ПРАЙМКОРП» свідчить про розголошення відповідачем таємниці досудового розслідування.
          Рішенням Окружного адміністративного суду мста Києва від 27 травня 2019 року позовні вимоги задоволено.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 серпня 2019 року апеляційну скаргу задоволено, рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нове, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог.
Не погоджуючись з вказаними рішеннями, позивач звернувся з касаційною скаргою, у якій посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, міжнародного права, просив скасувати рішення апеляційної інстанції та задольнити позовні вимоги в повному обсязі.
          Постановою Верховного суду від 21 лютого 2020 року касаційну скаргу позивача задоволено частково, постанову Шостого апеляційного адміністративного суду скасовано в частині відмови у задоволенні позову про скасування податкових повідомлень-рішень від 09 жовтня 2018 року № 5082615147, № 5092615147 та направлено справу до апеляційного суду на новий розгляд.
Верховний Суд зазначив, що судом апеляційної інстанції помилково не були перевірені та оцінені доводи позивача щодо неправомірності проведення відповідачем перевірки, які були підставою позову та яким надавалась відповідна правова  оцінка судом першої інстанції. Зокрема, серед підстав позову була незгода позивача із наявність правових підстав для призначення перевірки, а також із проведенням перевірки контролюючим органом за місцезнаходженням відповідача.
Також, наголосив, що оскаржуючи наслідки проведення контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень платник може посилатись на порушення порядку проведення такої перевірки, яким судами, поряд із встановленими в ході перевірки порушеннями податкового та/або іншого законодавства, має бути надана правова оцінка. Натомість в межах даної справи, апеляційний суд обмежився висновком про відсутність підстав для скасування наказу про проведення перевірки та не переглянув рішення суду першої інстанції в частині висновків про відсутність підстав для її проведення.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Як вбачається з матеріалів справи, 02.03.2018 на адресу ГУ ДФС у м. Києві надійшов лист заступника начальника СУ ФР ГУ ДФС у м. Києві в якому повідомлено, що у провадженні СУ ФР ГУ ДФС у м. Києві перебувають матеріали кримінального провадження №32017100000000024 від 13.02.2017 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого частиною третьою статті  212, частиною другою статті  205 КК України, в ході здійснення якого встановлено, що службові особи ТОВ «Міленіум Інвест» протягом 2016-2017 років здійснювали безтоварні операції із підприємствами, які мають ознаки фіктивності, зокрема із ТОВ «ПРАЙМКОРП». Допитаний в якості свідка керівник ТОВ «ПРАЙМКОРП» ОСОБА_1 надав покази про непричетність до реєстрації цього товариства та до його фінансово-господарської діяльності. Одним із контрагентів ТОВ «ПРАЙМКОРП» було ТОВ «АВГ Констракшн», у зв`язку із чим СУ ФР ГУ ДФС у м. Києві просило начальника ГУ ДФС у м. Києві вчинити дії, спрямовані на організацію проведення позапланової документальної перевірки ТОВ «АВГ Констракшн» при здійсненні фінансово-господарських операцій із ТОВ «ПРАЙМКОРП» за весь період взаємовідносин.
До вказаного листа додано матеріали кримінального провадження №32017100000000024 від 13.02.2017.
10.04.2018 заступником начальника СУ ФР ГУ ДФС у м. Києві та старшим слідчим з ОВС 1-го ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у м. Києві надано співробітникам ГУ ДФС у м. Києві письмовий дозвіл на розголошення відомостей досудового розслідування №32017100000000024.
ГУ ДФС у м. Києві на адресу ТОВ «АВГ Констракшн» направлено запит «Про надання інформації (пояснень та їх документальних підтверджень)» від 11.04.2018 №15170/10/26-15-14-07-02-15, у якому повідомлялось про те, що ГУ ДФС у м. Києві виявлено факти, що свідчать про недостовірність визначення ТОВ «АВГ Констракшн» даних податкового кредиту у сумі 479 470 грн по взаємовідносинах із ТОВ «ПРАЙМКОРП», що містяться у податковій декларації за грудень 2016 року. Так, з`ясовано документальне оформлення господарських операцій за відсутності факту їх реального здійснення, оскільки аналізом інформаційних баз встановлено відсутність у ТОВ «ПРАЙМКОРП» будь-яких основних фондів та виробничих потужностей. Номенклатура та обсяг реалізованих послуг    свідчить про фізичну неможливість здійснення такого об`єму господарської операції, без трудових ресурсів. Відповідні послуги із залученням стороннього трудового ресурсу та з експлуатації основних засобів за даними Єдиного реєстру податкових накладних не придбавалися. Вказані обставини, на думку контролюючого органу, свідчать про недотримання ТОВ «АВГ Констракшн»    норм підпункту «а» пункту  198.1, пунктів  198.3,  198.6  статті  198, пункту  201.10  статті  201 ПК України, частини першої  статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»  та пунктів 2.1 і 2.2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого  наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 №88, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України від 05.06.1995 №168/704.
У зв`язку із викладеним у запиті від 11.04.2018 №15170/10/26-15-14-07-02-15 відповідач просив позивача протягом 15 робочих днів з дня, наступного за днем отримання цього запиту надати інформацію (пояснення та їх документальні підтвердження) з приводу зазначених фактів.
Так, вимагалось надати в обов`язковому порядку засвідчені підписом посадової особи ТОВ «АВГ Констракшн» та скріплені печаткою (за наявності), копії документів, що безпосередньо стосуються господарських відносин, виду, обсягу і якості операцій та розрахунків (їх відображення в обліку і звітності) із ТОВ «ПРАЙМКОРП» за грудень 2016 року, а також щодо використання у власній господарській діяльності послуг, придбання яких документально оформлено у відносинах із зазначеним платником податків, зокрема, але не вичерпно: договори, згідно яких було придбано послуги;  податкові накладні отримані від ТОВ «ПРАЙМКОРП»; рахунки-фактури;    акти виконаних робіт; платіжні доручення, що підтверджують факт оплати послуг; регістри бухгалтерського обліку, до яких перенесено інформацію із запитуваних первинних документів: картки рахунків 10, 20, 30, 31, 36, 37, 63, 64, 68, 80, 90 за весь період дії договору; інші документи, які не ввійшли до зазначеного переліку, але безпосередньо пов`язані із здійсненням фінансово-господарських операцій із ТОВ «ПРАЙМКОРП»; письмові пояснення, якщо дані послуги придбавались у ТОВ «ПРАЙМКОРП» з метою використання у власній господарській діяльності; якщо ТОВ «АВГ Констракшн» не є кінцевим споживачем придбаних послуг, надати інформацію про наступного по ланцюгу придбання покупця; у разі впливу фінансово-господарських операцій із ТОВ «ПРАЙМКОРП» на формування фінансового результату до оподаткування (рядок 02 декларації з податку на прибуток підприємств за 2016 рік), надати пояснення з копіями первинних документів.
Відповідь на вказаний запит надано ТОВ «АВГ Констракшн» листом від 08.05.2018 вих.№41/04, в якому зазначено про незаконність вимог запиту від 11.04.2018 №15170/10/26-15-14-07-02-15, адже висновки контролюючого органу щодо допущення ТОВ «АВГ Констракшн» порушень під час взаємовідносин із ТОВ «ПРАЙМКОРП» ґрунтуються виключно на припущеннях. Разом з цим, позивачем додано до даного листа копії податкових накладних від 20.12.2016, виписаних ТОВ «ПРАЙМКОРП», із відповідними розрахунками коригування кількості і вартості показників (причина коригування - зміна номенклатури з «ремонтно-будівельні роботи» на «розробка проектної документації»), а також платіжних доручень.
На підставі підпункту 78.1.4 пункту 78.1 статті 78, статті 79 та доповідної записки від 06.09.2018 № 5358/26-15-14-04-03, у зв`язку з наданням документів не в повному обсязі на письмовий запит ГУ ДФС у м. Києві від 11.04.2018 №15170/10/26-15-14-07-02-15, ГУ ДФС у м. Києві прийнято наказ від 07.09.2018 №13579 «Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «АВГ Констракшн».
13.09.2018 працівникам ГУ ДФС у м. Києві виписано направлення №867/26-15-14-07-02-12 та №868/26-15-14-07-02-12 на проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «АВГ Констракшн» з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків під час здійснення фінансово-господарських взаємовідносин із ТОВ «ПРАЙМКОРП» за період з 01.12.2016 по 31.12.2016.
Також 13.09.2018 ГУ ДФС у м. Києві направлено на адресу ТОВ «АВГ Констракшн» запит від 13.09.2018 №1 в якому запропоновано ТОВ «АВГ Констракшн» у термін до 17.09.2018 надати для ознайомлення оригінали первинних документів та їх копії, що підтверджують придбання послуг у ТОВ «ПРАЙМКОРП» за грудень 2016 року, а також інформації щодо наявних основних засобів, які знаходились на обліку підприємства за перевіряємий період. Роз`яснено положення пункту  44.6  статті  44 ПК України.
У відповідь на вказаний запит ТОВ «АВГ Констракшн» направлено на адресу ГУ ДФС у м. Києві пояснення від 18.09.2018 із копіями відповідних підтверджуючих документів. На останньому аркуші даного листа наявна відмітка про його отримання працівником ГУ ДФС у м. Києві 19.09.2018.
У період з 13.09.2018 по 19.09.2018 працівником ГУ ДФС у м. Києві на підставі наказу від 07.09.2018 №13579 проведено документальну позапланову виїзну перевірку ТОВ «АВГ Констракшн» з питань дотримання вимог податкового законодавства під час здійснення фінансово-господарських взаємовідносин із ТОВ «ПРАЙМКОРП» за грудень 2016 року.
За результатами перевірки складено акт №232/26-15-14-07-02-10/40740633 від 26.09.2018.
В ході перевірки виявлені та зафіксовані в акті порушення ТОВ «АВГ Констракшн» вимог:
- пунктів  44.1,  44.2  статті  44, підпункту  134.1.1  пункту  134.1  статті  134 ПК України, в результаті чого занижено податок на прибуток на загальну суму 431    523 грн, а саме: за 2016 рік на 297    162 грн, за 2017 рік на 134    361 грн;
- пунктів  198.2,  198.3,  198.6, статті  198 ПК України, в результаті чого занижено суму податку на додану вартість, яка підлягає сплаті до бюджету за грудень 2016 року на загальну суму 479 470 грн.
09.10.2018 на підставі вказаних висновків акту перевірки №232/26-15-14-07-02-10/40740633 від 26.09.2018 ГУ ДФС у м. Києві прийняті податкові повідомлення-рішення:
- №5082615147 про збільшення суми грошового зобов`язання ТОВ «АВГ Констракшн» за платежем    податок на прибуток приватних підприємств на 431 523 грн та за штрафними санкціями на суму 107 881 грн;
- №5092615147 про збільшення суми грошового зобов`язання ТОВ «АВГ Констракшн» за платежем податок на додану вартість на 479 470 грн та за штрафними санкціями на суму 119 868 грн.
Позивач не погодився із висновками перевірки та вважає протиправними податкові повідомлення-рішення від 09.10.2018 №5082615147 та №5092615147, а тому звернувся до суду із даним позовом.
Частиною другою  статті 19 Конституції України  передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Згідно з підпунктом  20.1.3  пункту  20.1  статті  20 ПК України, контролюючі органи мають право отримувати безоплатно від державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності та їх посадових осіб, у тому числі від органів, які забезпечують ведення відповідних державних реєстрів (кадастрів), інформацію, документи та матеріали.
Отримання податкової інформації, її зміст та направлення запитів контролюючими органами регламентовано  статтею 73 ПК України  та постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 №1245 «Про затвердження Порядку періодичного подання інформації органам державної податкової служби та отримання інформації зазначеними органами за письмовим запитом». Зокрема, чітко визначено перелік підстав для направлення суб`єкту господарювання запиту про подання інформації, вимоги до його оформлення, а також поняття податкової інформації.
Згідно із абзацом 2 пункту 1 Порядку періодичного подання інформації органам державної податкової служби та отримання інформації зазначеними органами за письмовим запитом, - податкова інформація - сукупність відомостей і даних, що створені або отримані суб`єктами інформаційних відносин у процесі діяльності і необхідні для реалізації покладених на органи державної податкової служби завдань і функцій.
Податкова інформація надається органам державної    податкової служби періодично або за окремим письмовим запитом таких органів у безоплатному порядку (пункт 2 Порядку  періодичного подання інформації органам державної податкової служби та отримання інформації зазначеними органами за письмовим запитом).
Так, відповідно до пункту  73.3  статті  73 ПК України  контролюючі органи мають право звернутися до платників податків та інших суб`єктів інформаційних відносин із письмовим запитом про подання інформації (вичерпний перелік та підстави надання якої встановлено законом), необхідної для виконання покладених на контролюючі органи функцій, завдань, та її документального підтвердження.
Такий запит підписується керівником (заступником керівника) контролюючого органу і повинен містити: 1) підстави для надіслання запиту відповідно до цього пункту, із зазначенням інформації, яка це підтверджує; 2) перелік інформації, яка запитується, та перелік документів, які пропонується надати; 3) печатку контролюючого органу.
Платники податків та інші суб`єкти інформаційних відносин зобов`язані подавати інформацію, визначену в запиті контролюючого органу, та її документальне підтвердження (крім проведення зустрічної звірки) протягом 15 робочих днів з дня, наступного за днем отримання запиту (якщо інше не передбачено цим Кодексом).
Письмовий запит про подання інформації надсилається платнику податків або іншим суб`єктам інформаційних відносин за наявності хоча б однієї з таких підстав:
1) за результатами аналізу податкової інформації, отриманої в установленому законом порядку, виявлено факти, які свідчать про порушення платником податків податкового, валютного законодавства, законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи;
2) для визначення відповідності умов контрольованої операції принципу «витягнутої руки» під час здійснення податкового контролю за трансфертним ціноутворенням відповідно до  статті 39 цього Кодексу  та/або для визначення рівня звичайних цін у випадках, визначених цим Кодексом;
3) виявлено недостовірність даних, що містяться у податкових деклараціях, поданих платником податків;
4) щодо платника податків подано скаргу про ненадання таким платником податків: податкової накладної покупцю або про допущення продавцем товарів/послуг помилок при зазначенні обов`язкових реквізитів податкової накладної, передбачених пунктом  201.1  статті  201  цього  Кодексу, та/або порушення продавцем/покупцем граничних термінів реєстрації в Єдиному реєстрі податкових накладних податкової накладної та/або розрахунку коригування; акцизної накладної покупцю або про порушення порядку заповнення та/або порядку реєстрації акцизної накладної;
5) у разі проведення зустрічної звірки;
6) в інших випадках, визначених цим Кодексом.
За змістом пункту 10 Порядку періодичного подання інформації органам державної податкової служби та отримання інформації зазначеними органами за письмовим запитом, - встановлено, що запит щодо отримання податкової інформації від платників податків та інших суб`єктів інформаційних відносин оформляється на бланку органу державної податкової служби та підписується керівником (заступником керівника) зазначеного органу. У запиті зазначаються: посилання на норми закону, відповідно до яких орган державної податкової служби має право на отримання такої інформації; підстави для надіслання запиту; опис інформації, що запитується, та в разі потреби перелік документів, що її підтверджують.
У разі, коли запит складено з порушенням вимог, викладених в абзацах першому та другому пункту 73.3 статті 73 Кодексу, платник податків звільняється від обов`язку надавати відповідь на такий запит.
Аналіз зазначених положень податкового законодавства свідчить про те, що запит податкового органу про надання відповідної інформації платником податків повинен визначати конкретні підстави, тобто, наявність чітко окреслених обставин, які свідчать про порушення платником податків податкового законодавства. Без повідомлення вказаних фактів платник податків не має об`єктивної можливості надати будь-які пояснення та їх документальне підтвердження.
Колегією суддів, встановлено, що за змістом запиту від 11.04.2018 №15170/10/26-15-14-07-02-15, відповідач дійшов висновку про недостовірність даних, що містяться у податковій декларації    ТОВ «АВГ Констракшн» з ПДВ за грудень 2016 року.
Так, згідно вказаного запиту ГУ ДФС у м. Києві виявлено факти, що свідчать про недостовірність визначення ТОВ «АВГ Констракшн» даних податкового кредиту у сумі 479 470 грн по взаємовідносинах із ТОВ «ПРАЙМКОРП», що містяться у податковій декларації за грудень 2016 року.
Вказаного висновку відповідач дійшов з огляду на те, що з`ясовано документальне оформлення господарських операцій ТОВ «АВГ Констракшн» та ТОВ «ПРАЙМКОРП» оскільки керівником ТОВ «ПРАЙМКОРП» надано свідчення про непричетність до ведення фінансово-господарської діяльності ТОВ «ПРАЙМКОРП». Крім того, в ході аналізу інформаційних баз встановлено: відсутність у ТОВ «ПРАЙМКОРП» будь-яких основних фондів та виробничих потужностей; номенклатура та обсяг реалізованих послуг    свідчить про фізичну неможливість здійснення такого об`єму господарської операції, без трудових ресурсів; відповідні послуги із залученням стороннього трудового ресурсу та з експлуатації основних засобів за даними Єдиного реєстру податкових накладних не придбавалися.
Оскаржуваний наказ від 07.09.2018 №13579 «Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «АВГ Констракшн» прийнятий на підставі підпункту 78.1.4 пункту 78.1 статті 78, статті 79 та доповідної записки від 06.09.2018 №5358/26-15-14-04-03, у зв`язку з наданням документів не в повному обсязі на письмовий запит ГУ ДФС у м. Києві від 11.04.2018 №15170/10/26-15-14-07-02-15.
Разом з цим, в даному наказі не зазначено яких саме документів не подано ТОВ «АВГ Констракшн» та які обставини залишились не з`ясованими внаслідок відсутності таких документів.
Суд зазначає, що відповідно до наказу від 07.09.2018 №13579 призначено документальну виїзну перевірку в тому числі на підставі  статті 79 ПК України, яка визначає особливості проведення документальної невиїзної перевірки. Згідно акту перевірки №232/26-15-14-07-02-10/40740633 від 26.09.2018 у приміщенні ГУ ДФС у м. Києві проводилось оформлення вказаного акту. При цьому, з акту перевірки не вбачається, а відповідачем не доведеною, що перевірка проводилася за місцезнаходженням ТОВ «АВГ Констракшн». Тому, суд вважає обґрунтованими доводи позивача про те, що всупереч наказу від 07.09.2018 №13579 та направлень від 13.09.2018 №867/26-15-14-07-02-12 та №868/26-15-14-07-02-12, працівникам ГУ ДФС у м. Києві фактично проведено невиїзну, а не виїзну перевірку ТОВ «АВГ Констракшн».
Відповідно частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністартивного судочинства України (КАС України) при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Верховний Суд у постановах від 20.02.2018 у справі №820/3038/17 та від 27.03.2018 у справі №813/2162/17 зазначив, що аналіз зазначених положень податкового законодавства свідчить про те, що запит податкового органу про надання відповідної інформації у платником податків повинен визначати конкретні підстави, тобто, наявність чітко окреслених у обставин, які свідчать про порушення платником податків податкового законодавства. Без повідомлення вказаних фактів платник податків не має об`єктивної можливості надати будь-які пояснення та їх документальне підтвердження.
У разі, якщо запит контролюючого органу про надання інформації оформлений з порушенням законодавчо встановленого порядку, зокрема в якому чітко не зазначено підстави для його направлення (надсилання), платник податку звільняється від обов`язку надання відповіді на такий запит, що в свою чергу виключає право контролюючого органу призначати проведення перевірки з підстав ненадання пояснень та їх документальних підтверджень на обов`язковий письмовий запит, а у разі прийняття рішення, оформленого наказом, про призначення перевірки за вказаних обставин такий наказ може бути визнано протиправним та скасовано (постанова Верховного Суду від 20.02.2018 у справі №826/12244/14).
Згідно постанови Верховного Суду від 27.03.2018 у справі №813/2162/17 наказ контролюючого органу про проведення перевірки має утримувати в собі в якості підстави її проведення посилання на неотримання пояснень від платника податку та їх документальних підтверджень на обов`язковий письмовий запит контролюючого органу щодо виявлених обставин, визначених таким запитом. Посилання у спірному наказі на доповідну записку заступника начальника управління Офісу, яка за своєю суттю є документом внутрішнього використання та здебільшого має за мету спонукання керівника до прийняття конкретного рішення, свідчить про необґрунтованість та безпідставність наказу податкового органу.
Верховний Суд у постанові від 27.03.2018 у справі №816/809/17 зазначив, що наявна в інформаційно-аналітичних базах податкова інформація відносно контрагентів позивача по ланцюгах постачання, а також податкова інформація надана іншими контролюючими органами, не ґрунтується на безпосередньому аналізі первинних документів та не є належним доказом в розумінні процесуального Закону.
Таким чином, сама лише інформація, отримана з інформаційних баз відповідача не може сама по собі слугувати підставою для тверджень про нереальність господарських    операцій.
У постанові від 04.04.2019 у справі №812/797/17 Верховний Суд зазначає, що вимоги, які висуваються до змісту запиту є нормативно визначеними і поширювальному тлумаченню не підлягають. Судами попередніх інстанцій встановлено, що підставою для надіслання запитів податкового органу стала інформація, яку він отримав від слідчого (орієнтовно - в усному порядку), який допитував свідка по кримінальному провадженню за №32016130000000006 від 29.02.2016, що не відповідає ознакам податкової інформації.
Отже, Верховний Суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій, зробленими за результатами розгляду вказаної справи, що надіслані запити сформовані з порушенням вимог  статті 73 ПК України  та Порядку  періодичного подання інформації органам державної податкової служби та отримання інформації зазначеними органами за письмовим запитом, - а тому не зумовлюють обов`язку у платника надання на них відповіді, і як наслідок, такі обставини не можуть надавати контролюючому органу повноважень вчиняти дії по організації проведенню податкової перевірки стосовно платника.
Колегія суддів, наголошує, що факти порушення податкового законодавства повинні бути отримані в установленому законом порядку та спосіб, а посилання на наявну податкову інформацію, що свідчить про порушення ТОВ «АВГ Констракшн» податкового законодавства, яка міститься в матеріалах кримінального провадження №32017100000000024 від 13.02.2017    є необґрунтованим, оскільки дана інформація отримана у незаконний спосіб, так як  ПК України  прямо передбачає, що перевірка в межах кримінального провадження на предмет дотримання податкового законодавства податковим агентом, як суб`єктом господарювання, здійснюється виключно за рішенням суду (слідчого судді) про призначення такої перевірки, винесеним відповідно до закону.
Рішення суду про проведення перевірки ТОВ «АВГ Констракшн» в даному випадку відсутнє, отже інформація, на яку посилається відповідач в даних правовідносинах, не є належною та допустимою.
Запит ГУ ДФС у м. Києві від 11.04.2018 №15170/10/26-15-14-07-02-15 не містить конкретних фактів порушення ТОВ «АВГ Констракшн» податкового та іншого законодавства. У запиті зазначені виключно припущення щодо можливих недоліків у господарській діяльності не позивача, а іншої юридичної особи.
За таких обставин, суд вважає, що запит ГУ ДФС у м. Києві від 11.04.2018 №15170/10/26-15-14-07-02-15 був незаконним, а тому навіть відсутність відповіді на нього не створювала б жодних юридичних наслідків, в тому числі у вигляді призначення позапланової перевірки в порядку підпункту  78.1.4  пункту  78.1  статті  78 ПК України. Разом з цим, позивач у відповідь на вказаний запит надав документи, які підтверджують господарські взаємовідносини позивача із ТОВ «ПРАЙМКОРП».
Разом з цим, колегія суддів, вважає за необхідне надати правову оцінку висновкам акту перевірки №232/26-15-14-07-02-10/40740633 від 26.09.2018, на підставі яких ГУ ДФС у м. Києві прийняті податкові повідомлення-рішення від 09.10.2018 №5082615147 та №5092615147, про порушення ТОВ «АВГ Констракшн» вимог пунктів  44.1,  44.2  статті  44, підпункту  134.1.1  пункту  134.1  статті  134, пунктів  198.2,  198.3,  198.6, статті  198 ПК України  при формуванні податкової звітності за наслідками господарських операцій з ТОВ «ПРАЙМКОРП», які на думку відповідача фактично не були здійснені, а документування позивачем господарських взаємовідносин із ТОВ «ПРАЙМКОРП» здійснено виключно з метою мінімізації податкового навантаження.
В обґрунтування нереальності господарських операцій ТОВ «АВГ Констракшн» з ТОВ «ПРАЙМКОРП» відповідач зазначає, що:
- в рахунках на оплату та актах надання послуг за договором субпідряду №01/11 від 01.11.2016 неможливо встановити згідно якого договору здійснювалися ремонтно-будівельні роботи (в актах зазначено, що операції здійснювалися на підставі рахунків на оплату), а згідно актів та рахунків на оплату не можливо встановити, де саме здійснювалися ремонтно- будівельні роботи, а також, які саме роботи;
- на підтвердження реальності господарських операцій згідно договору на розробку проектно-кошторисної документації №01-12/2016 від 01.12.2016 не надано актів про виконання робіт по розробці проектно-кошторисної документації;
- наявність кримінального провадження №32017100000000024 від 13.02.2017 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого частиною третьою статті  212, частиною другою статті  205 КК України, в рамках якого допитано удаваного засновника, керівника та головного бухгалтера ТОВ «ПРАЙМКОРП» ОСОБА_1 (протокол допиту свідка громадянина ОСОБА_1 від 07.09.2017), яким надано покази про непричетність до реєстрації цього товариства та до його фінансово-господарської діяльності;
- за результатами аналізу наявної інформації щодо діяльності ТОВ «ПРАЙМКОРП» та його контрагентів встановлено відсутність у ТОВ «ПРАЙМКОРП» об`єктивно необхідних умов та ресурсів для реального здійснення задокументованих господарських операцій;
- відсутність наданих ТОВ «АВГ Констракшн» послуг у ланцюгу постачання ТОВ «ПРАЙМКОРП».
Надаючи правову оцінку вказаним висновкам відповідача, суд виходить з наступного.
Згідно з підпунктом  134.1.1  пункту  134.1  статті  134 ПК України  об`єктом оподаткування податком на прибуток приватних підприємств є прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом коригування (збільшення або зменшення) фінансового результату до оподаткування (прибутку або збитку), визначеного у фінансовій звітності підприємства відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності, на різниці, які виникають відповідно до положень цього  Кодексу.
Якщо відповідно до цього розділу передбачено здійснення коригування шляхом збільшення фінансового результату до оподаткування, то в цьому разі відбувається:
- зменшення від`ємного значення фінансового результату до оподаткування (збитку);
- збільшення позитивного значення фінансового результату до оподаткування (прибутку).
Якщо відповідно до цього розділу передбачено здійснення коригування шляхом зменшення фінансового результату до оподаткування, то в цьому разі відбувається:
- збільшення від`ємного значення фінансового результату до оподаткування (збитку);
- зменшення позитивного значення фінансового результату до оподаткування (прибутку).
Відповідно до пункту  135.1  статті  135 ПК України  базою оподаткування є грошове вираження об`єкту оподаткування, визначеного згідно із  статтею 134 цього Кодексу  з урахуванням положень цього  Кодексу.
Статтями 138-140 ПК України  встановлений перелік різниць, на які коригується фінансовий результат до оподаткування. Зазначений перелік не містить різниць, які б передбачали коригування фінансового результату до оподаткування на витрати за операціями, що не пов`язані з господарською діяльністю платника податків або операціями, що мають ознаки нереальності.
Частина 3 розділу 1 Національного положення (стандарт) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності», затвердженого  наказом Міністерства фінансів України від 07.02.2013 № 73, визначає витрати як зменшення економічних вигод у вигляді вибуття активів або збільшення зобов`язань, які призводять до зменшення власного капіталу (за винятком зменшення капіталу за рахунок його вилучення або розподілення власниками).
Порядок нарахування та сплати податку на додану вартість регулюється  Розділом V ПК України. Зокрема, відповідно до пункту  185.1  статті  185 ПК України, об`єктом оподаткування є операції платників податку з:
а) постачання товарів, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до  статті 186 цього Кодексу, у тому числі операції з безоплатної передачі та з передачі права власності на об`єкти застави позичальнику (кредитору), на товари, що передаються на умовах товарного кредиту, а також з передачі об`єкта фінансового лізингу в користування лізингоотримувачу/орендарю;
б) постачання послуг, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до  статті 186 цього Кодексу;
в) ввезення товарів на митну територію України;
г) вивезення товарів за межі митної території України;
е) постачання послуг з міжнародних перевезень пасажирів і багажу та вантажів залізничним, автомобільним, морським і річковим та авіаційним транспортом.
Пунктом  188.1  статті  188 ПК України  встановлено, що база оподаткування операцій з постачання товарів/послуг визначається виходячи з їх договірної вартості з урахуванням загальнодержавних податків та зборів (крім акцизного податку на реалізацію суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів, збору на обов`язкове державне пенсійне страхування, що справляється з вартості послуг стільникового рухомого зв`язку, податку на додану вартість та акцизного податку на спирт етиловий, що використовується виробниками - суб`єктами господарювання для виробництва лікарських засобів, у тому числі компонентів крові і вироблених з них препаратів (крім лікарських засобів у вигляді бальзамів та еліксирів).
До складу договірної (контрактної) вартості включаються будь-які суми коштів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податків безпосередньо покупцем або через будь-яку третю особу у зв`язку з компенсацією вартості товарів/послуг. До складу договірної (контрактної) вартості не включаються суми неустойки (штрафів та/або пені), три проценти річних та інфляційні, що отримані платником податку внаслідок невиконання або неналежного виконання договірних зобов`язань.
Відповідно до підпункту  14.1.181  пункту  14.1    статті    14 ПК України    податковий кредит - сума, на яку платник податку на додану вартість має право зменшити податкове зобов`язання звітного (податкового) періоду, визначена згідно з    розділом V цього Кодексу.
Згідно із пунктом  198.1  статті  198 ПК України    право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з: а) придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг; б) придбання (будівництво, спорудження, створення) необоротних активів, у тому числі при їх ввезенні на митну територію України (у тому числі у зв`язку з придбанням та/або ввезенням таких активів як внесок до статутного фонду та/або при передачі таких активів на баланс платника податку, уповноваженого вести облік результатів спільної діяльності); в) отримання послуг, наданих нерезидентом на митній території України, та в разі отримання послуг, місцем постачання яких є митна територія України; г) ввезення необоротних активів на митну територію України за договорами оперативного або фінансового лізингу.
Датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше: дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг; дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною (пункт  198.2  статті  198 ПК України).
Відповідно до пункту  198.3  статті  198 ПК України  податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг (у разі здійснення контрольованих операцій - не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до  статті 39 цього Кодексу) та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом  193.1  статті  193  цього  Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв`язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.
Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.
В силу пункту  198.6  статті  198 ПК України  не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв`язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог  статті 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом  201.11  статті  201  цього      Кодексу.
Підпунктом  44.1  статті  44 ПК України  встановлено, що для цілей оподаткування платники податків зобов`язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов`язаних з визначенням об`єктів оподаткування та/або податкових зобов`язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.
Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту (абзац другий вищевказаної правової норми).
Згідно підпункту  44.2  статті  44 ПК України  для обрахунку об`єкта оподаткування платник податку на прибуток використовує дані бухгалтерського обліку та фінансової звітності щодо доходів, витрат та фінансового результату до оподаткування.
Відповідно до частини другої  статті 3 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 №996-XIV  фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.
За вимогами частини першої  статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»  підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції (частина друга  статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»).
Отже, правові наслідки у вигляді виникнення у покупця права на формування відповідних сум податкового кредиту та витрат виникають за наявності сукупності таких обставин та підстав, зокрема: фактичного (реального) здійснення оподатковуваних операцій; документального підтвердження реального здійснення господарських операцій сукупністю юридично значимих (дійсних) первинних та інших документів, які зазвичай супроводжують операції певного виду; наявності у сторін спеціальної податкової правосуб`єктності; наявності у покупця належним чином складеної податкової накладної; наявності ділової мети, розумних економічних причин для здійснення господарської операції.
Водночас, наведені вище норми податкового законодавства у взаємозв`язку з приписами законодавства з питань бухгалтерського обліку та звітності визначають окремі випадки, за яких неможливе формування податкового кредиту та витрат, зокрема, це: не пов`язаність здійсненої операції (понесених витрат) з господарською діяльністю покупця (придбання товарів/послуг без мети їх використання у господарській діяльності); фіктивність операцій/нездійснення оподатковуваних операцій; видача податкової накладної особою, яка не є платником податку на додану вартість; відсутність у платника податків юридично значимих первинних документів.
Судом встановлено, що 28.11.2016 між ПАТ «ПОЗНЯКИ-ЖИЛ-БУД» (Замовник) та ТОВ «АВГ констракшн» (Підрядник) укладено договір підряду №11/16/РР предметом якого є виконання комплексу ремонтно-будівельних та оздоблювальних робіт з виконання ремонту на об`єкті - офіс продажу, приміщення №37 Царський (7-й поверх) за адресою вулиця Старонаводницька, будинок 13 б Печерського району міста Києва.
Відповідно до пункту 7.2.2 вказаного Договору Підрядник має право залучати для виконання певних обсягів робіт підрядні організації зі збереженням за собою відповідальності перед Замовником за належне виконання робіт.
01.11.2016 між ТОВ «АВГ Констракшн» (Генпідрядник) та ТОВ «ПРАЙМКОРП» укладено договір субпідряду №01/11 предметом якого є виконання комплексу ремонтно-будівельних та оздоблювальних робіт з виконання ремонту на об`єкті - «Тераси та система мультимедіа, офіс продажу комплексу «Tsarsky», 7-й поверх за адресою: вулиця Старонаводницька, будинок 13 б Печерського району міста Києва».
Загальна вартість робіт за Договором від 01.11.2016 №01/11 склала 895 740 грн, в тому числі 149 290 грн з ПДВ.
На підтвердження виконання умов договору від 01.11.2016 №01/11 позивачем надано: договірну ціну до договору від 01.11.2016 №01/11 (на суму 895 740 грн); акт приймання виконаних робіт від 20.12.2016; акт прийому-передачі будівельного майданчика від 01.11.2016; акт прийому-передачі надання проектної документації від 01.11.2016; акт надання послуг №336 від 20.12.2016; рахунок на оплату №355 від 20.12.2016; акт надання послуг №337 від 20.12.2016; рахунок на оплату №356 від 20.12.2016; акт надання послуг №339 від 20.12.2016; рахунок на оплату №358 від 20.12.2016; оборотно-сальдову відомість по рахунку 10 за 01.12.2016-01.01.2017; оборотно-сальдову відомість по рахунку 631 за грудень 2016 року - січень 2017 року; оборотно-сальдову відомість по рахунку 631 за грудень 2016 року - січень 2017 року (деталізована); платіжні доручення, картку рахунку 631 за січень 2015 року - грудень 2018 року (на суму 895 740 грн).
За наслідком виконання вказаних господарських операцій ТОВ «ПРАЙМКОРП» виписані податкові накладні від 20.12.2016 №140, №141, №142 на загальну суму 895 740 грн, в тому числі ПДВ 149    290 грн.
01.12.2016 між ТОВ «АВГ Проджект» (Замовник) та ТОВ «АВГ Констракшн» (Виконавець) укладено договір №151/12 на розробку проектно-кошторисної документації по об`єктах:
Об`єкт 1 «Торгово-розважальний комплекс з житловим будинком з вбудовано-прибудованими приміщеннями на вулиці М. Тимошенка, 21, в місті Києві»;
Об`єкт 2    «Реконструкція з розширенням існуючого комплексу будівель і споруд під багатофункціональний комплекс на проспекті Правди, 47 у Подільському районі міста Києва»;
Об`єкт 3 «Розроблення проектної документації стадії «Дизайн-проект для МЗК та інших приміщень по об`єкту: «Будівництво житлового будинку з комплексом об`єктів громадського обслуговування та критими автостоянками на вулиці Лесі Українки, 7-9 , з включенням до складу проекту житлового будинку з підземним паркінгом на вулиці Первомайського, 8, в місті Києві».
Загальна вартість робіт 2    088    000 грн.
За змістом розділу 4.2 вказаного Договору від 01.12.2016 Виконавець має право залучати субпідрядні організації для виконання умов даного Договору.
01.12.2016 між ТОВ «АВГ Констракшн» (Замовник) та ТОВ «ПРАЙМКОРП» (Виконавець) укладено договір №01-12/2016 на розробку проектно-кошторисної документації по об`єктах:
Об`єкт 1 «Торгово-розважальний комплекс з житловим будинком з вбудовано-прибудованими приміщеннями на вулиці М. Тимошенка, 21, в місті Києві»;
Об`єкт 2    «Реконструкція з розширенням існуючого комплексу будівель і споруд під багатофункціональний комплекс на проспекті Правди, 47 у Подільському районі міста Києва»;
Об`єкт 3 «Розроблення проектної документації стадії «Дизайн-проект для МЗК та інших приміщень по об`єкту: «Будівництво житлового будинку з комплексом об`єктів громадського обслуговування та критими автостоянками на вулиці Лесі Українки , 7-9, з включенням до складу проекту житлового будинку з підземним паркінгом на вулиці Первомайського, 8, в місті Києві».
Загальна вартість робіт з розроблення проектно-кошторисної документації 1    981    080 грн.
ТОВ «ПРАЙМКОРП» за договором на розробку проектно-кошторисної документації від 01.12.2016 №01-12/2016 виготовлена проектна документація по вказаних Об`єктах, витяги з якої наявні в матеріалах справи.
На підтвердження виконання умов договору від 01.12.2016 №01-12/2016 позивачем надані: накладна №19-09 від 18.12.2016; накладна №19-10 від 19.12.2016; акт надання послуг №332 від 20.12.2016; рахунок на оплату №351 від 20.12.2016; акт надання послуг №333 від 20.12.2016; рахунок на оплату №352 від 20.12.2016; акт надання послуг №334 від 20.12.2016; рахунок на оплату №353 від 20.12.2016; акт надання послуг №335 від 20.12.2016; рахунок на оплату №354 від 20.12.2016; акт надання послуг №338 від 20.12.2016; рахунок на оплату №357 від 20.12.2016; акт надання послуг №340 від 20.12.2016; рахунок на оплату №359 від 20.12.2016; акт надання послуг №341 від 20.12.2016; рахунок на оплату №360 від 20.12.2016; оборотно-сальдова відомість по рахунку 10 за 01.12.2016-01.01.2017; оборотно-сальдова відомість по рахунку 631 за грудень 2016 року - січень 2017 року;    оборотно-сальдова відомість по рахунку 631 за грудень 2016 року - січень 2017 року (деталізована); платіжні доручення, картка рахунку 631 за січень 2015 року - грудень 2018 року (на суму 1 981 080 грн).
За наслідком виконання вказаних господарських операцій ТОВ «ПРАЙМКОРП» виписані податкові накладні від 20.12.2016 №136, №137, №138, №139, №143, №144, №145 на загальну суму 1    981    080 грн, в тому числі ПДВ 330    180 грн.
Суд зважає на доводи відповідача про те, що у актах наданих послуг та податкових накладних зазначено про надання послуг з виконання ремонтно-будівельних робіт, в той час як предметом договору від 01.12.2016 №01-12/2016 є надання послуг з розробки проектно-кошторисної документації.
Разом з цим, в матеріалах справи наявні відповідні акти наданих послуг в яких виправлено назву наданих послуг з «ремонтно-будівельні роботи» на «розробку-проектної документації» у відповідності із пунктом 4.2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого  наказом Міністерства фінансів України 24.05.1995 №88, згідно якого помилки в первинних документах, що створені ручним способом, виправляються коректурним способом, тобто неправильний текст або цифри закреслюються, і над закресленим надписується правильний текст або цифри. Закреслення здійснюється однією рискою так, щоб можна було прочитати виправлене.
Аналогічні помилки у вказаних податкових накладних від 20.12.2016 №136, №137, №138, №139, №143, №144, №145 виправлені шляхом подання відповідних розрахунків коригування кількості і вартості показників (причина коригування - зміна номенклатури з «ремонтно-будівельні роботи» на «розробка проектної документації»), які прийняті контролюючим органом про що свідчать відповідні квитанції.
Як зазначив Верховний Суд в постанові від 28.02.2018 у справі № 806/1033/17 окремі недоліки в оформленні первинних документів не спростовують наявності у підприємства відповідних господарських операцій. Відсутність реквізитів первинних документів ще не означає їх дефектність; відсутність деталізації в первинних документах не є підставою для визнання нереальності господарських операцій. В кожному конкретному спірному випадку важливо окремо досліджувати характер недоліків первинних документів, однак згідно з прямим приписом  статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»  такі недоліки не повинні унеможливлювати ідентифікацію осіб, які брали участь у здійсненні господарської операції, зміст та обсяг таких господарських операцій тощо. Водночас неістотні недоліки первинних документів не є підставою для невизнання факту відсутності здійснення господарської операції.
Дослідивши наведені вище первинні документи з урахуванням специфіки господарських взаємовідносин ТОВ «АВГ Констракшн» з ТОВ «ПРАЙМКОРП» суд вважає, що наявними в матеріалах справи первинними документами підтверджується реальність таких господарських операцій.
Верховний Суд України в постанові від 29.03.2017 у справі №826/11082/14 зазначив, що первинні документи, які стали підставою для формування суб`єктом господарювання податкового кредиту та витрат, що враховуються при обчисленні об`єкта оподаткування, видані контрагентом, діяльність якого мала ознаки фіктивного підприємництва, та підписані від імені особи, яка заперечила свою участь у його діяльності, не можуть вважатися належно оформленими та підписаними повноважними особами звітними документами, які посвідчують факт придбання товарів, робіт чи послуг, а тому віднесення відображених у них сум до податкового кредиту та визначених пунктом  138.1  статті  138 ПК  витрат є безпідставними.
В постанові від 14.03.2017    у справі №826/757/13 Верховний Суд України вказує, що недоведеність фактичного здійснення господарської операції (нездійснення операції) позбавляє первинні документи юридичної значимості для цілей формування податкової вигоди, а покупця - права на формування цієї податкової вигоди навіть за наявності правильно оформлених за зовнішніми ознаками та формою, але недостовірних та у зв`язку з цим юридично дефектних первинних документів, і незважаючи на наявність у платника податку доказів сплати продавцеві вартості товарів/послуг, якщо рух коштів не забезпечений зв`язком з господарською діяльністю учасників цих операцій. При цьому відсутність ділової мети також є підставою для відмови у наданні податкової вигоди.
Верховний Суд в рішенні у справі №2а-7075/12/2670 від 16.01.2018 констатує, що первинні документи є неналежними, адже підписані особою, яка значилась директором    товариства, проте фактично ніякого відношення до діяльності товариства не мала, що встановлено в межах розслідування кримінальної справи за фактом вчинення злочинів, передбачених частиною другою статті  205, частинами першою та третьою статті  358 КК України.
В постанові від 27.03.2018 у справі №816/809/17 Верховний Суд зазначає, що сам факт порушення кримінальної справи та отримання свідчень (пояснень) посадових осіб господарюючих суб`єктів, в рамках такої кримінальної справи, не є беззаперечним фактом, що підтверджує відсутність реальних правових наслідків усіх господарських операцій, проведених позивачем та його контрагентами. Далі, аналізуючи правовідносини у зазначеній справі, Верховний Суд зауважує, що під час проведення господарських операцій платник податків може бути й необізнаним стосовно дійсного стану правосуб`єктності своїх контрагентів і реально отримати від них товари (роботи чи послуги), незважаючи на те, що контрагенти можливо і мають наміри щодо порушення податкового законодавства.
Відповідно до частини першої  статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України  (КАС України) доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно частини першої  статті 74 КАС України  суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.
Законом, який визначає порядок отримання показань під час досудового слідства та порядок їх фіксації у протоколі допиту, є  Кримінально процесуальний кодекс України  (КПК України).
Відповідно до частини першої  статті 23 КПК України  суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Частина друга цієї ж статті визначає, що не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Частина четверта  статті 95 КПК України  визначає, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому  статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Таким чином, протоколи допиту чи пояснення, отримані на стадії досудового слідства, можуть бути визначені як докази лише в разі їх відображення під час розгляду кримінальної справи в суді.
Відповідно до частини шостої  статті 78 КАС України  вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
Отже, до винесення вироку в рамках кримінального провадження, пояснення чи інші матеріали досудового розслідування, а також ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення окремих слідчих дій, не можуть вважатись належним доказом в адміністративному судочинстві. Тобто, доказове значення в адміністративному процесі може мати виключно вирок суду в кримінальному провадженні, який набрав законної сили.
Аналогічні висновки викладені Верховним Судом в постановах від 16.01.2018 у справі №2а-7075/12/2670, від 26.06.2018 у справі №808/2360/17, та Верховним Судом України в постановах від 12.04.2016 у справі №826/17617/13, від 05.03.2012 у справі №21-421а11 та від 22.09.2015 у справі №810/5645/14.
З мотивів викладених вище суд зазначає, що на момент проведення податкової перевірки та фіксації її наслідків вироки щодо посадових осіб ТОВ «ПРАЙМКОРП» не існували.
На момент розгляду справи в апеляційній інстанції сторонами по справі надано суду ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 18.07.2019 у справі № 755/9999/19, якою кримінальне провадження за підозрою у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст. 28, ч.1 ст. 205 КК України - закрито у зв`зку із закінченням строків давності.
Також, колегія суддів, вважає за необхідне наголосити, що вищевказаній ухвалі суду не досліджувались взаємовідносини ТОВ «АВГ Констракш» та ТОВ «Праймкорп».
Тому, посилання відповідача на наявність негативної інформації про ТОВ «ПРАЙМКОРП», зокрема пояснення керівника ТОВ «ПРАЙМКОРП`про непричетність до господарської діяльності вказаного товариства за відсутності відповідних вироків, суд не може розцінювати як беззаперечний доказ нереальності господарських операцій позивача з вказаним товариством.
Щодо посилань позивача на постанову Солом`янського районного суду міста Києва від 17.12.2018 у справі №760/30210/18, суд зазначає наступне.
Постановою Солом`янського районного суду міста Києва від 17.12.2018 у справі №760/30210/18, яка набрала законної сили, закрито провадження у справі про притягнення директора ТОВ «АВГ Констракшн» до адміністративної відповідальності за частиною першою  статті 163-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення  (порушення порядку ведення податкового обліку зафіксоване в акті перевірки №232/26-15-14-07-02-10/40740633 від 26.09.2018) у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Разом з цим, аналіз змісту вказаної постанови не дає підстав для висновку про протиправність оскаржуваних в рамках даної адміністративної справи податкових повідомлень-рішень.
Так, підставою для закриття провадження згідно із постановою Солом`янського районного суду міста Києва від 17.12.2018 у справі №760/30210/18 слугував висновок суду про неузгодженість податкових повідомлень-рішень від 09.10.2018 №5082615147 та №5092615147, що виключає наявність у діях директора ТОВ «АВГ Констракшн» ознак адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою  статті 163-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Відповідно до частини шостої  статті 78 КАС України  вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
Отже, постанова Солом`янського районного суду міста Києва від 17.12.2018 у справі №760/30210/18 не може мати преюдиційного значення під час вирішення даної справи.
Стосовно доводів відповідача про відсутність у ТОВ «ПРАЙМКОРП» матеріальних та трудових ресурсів, а також щодо відсутності у ланцюгу постачання ТОВ «ПРАЙМКОРП» фактичного виконавця послуг, які надавались позивачу, суд звертає увагу на наступне.
Верховний Суд в постанові від 06.02.2018 у справі 804/4940/14 зазначив, що відсутність у контрагентів позивача матеріальних та трудових ресурсів не виключає можливості реального виконання ним господарської операції та не свідчить про одержання необґрунтованої податкової вигоди покупцем, оскільки зокрема залучення працівників є можливим за договорами цивільно-правового характеру, аутсорсингу та аутстафінгу (оренда персоналу).
Водночас, відсутність достатніх (саме на думку контролюючого органу) матеріальних та трудових ресурсів не може беззаперечно свідчити про невиконання цими суб`єктами договірних зобов`язань.
Необхідно зауважити, що залучення ТОВ «ПРАЙМКОРП» матеріальних та трудових ресурсів для надання послуг для позивача могло відбуватись без оформлення трудових відносин з працівниками та без укладання відповідних цивільно-правових договорів. У такому разі може йти мова про порушення контрагентами позивача вимог законодавства при оформленні відносин з отримання певних ресурсів.
Суд враховує правову позицію, викладену в постановах Верховного Суду від    20.02.2018 у справі №813/4931/13-а, від 06.02.2018 у справі №802/4940/14, згідно якої    податкове законодавство не ставить у залежність податковий облік (стан) певного платника податку від дотримання його контрагентом податкової дисципліни та правильності ведення ним податкового або бухгалтерського обліку.
Суд також акцентує увагу на принципі індивідуальної відповідальності за вчинене порушення (частина друга  статті 61 Конституції України).
Відповідно до частини другої  статті 6 КАС України  суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Згідно  статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини»  суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 09.01.2007 у справі «Інтерсплав проти України», якщо державні органи мають інформацію про зловживання в системі оподаткування конкретною компанією, вони повинні застосовувати відповідні заходи саме до цього суб`єкта, а не розповсюджувати негативні наслідки на інших осіб при відсутності зловживання з їх боку. Таким чином, Європейський суд з прав людини чітко визначає правило індивідуальної відповідальності платника податків. Тобто, добросовісний платник податків не має зазнавати негативних наслідків через порушення з боку його контрагентом.    
Тобто, у разі підтвердження товарності здійснених поставок та реальності надання послуг, платник не може відповідати за порушення, допущені контрагентом, якщо не буде доведено його безпосередню участь у зловживанні цієї особи.
Проте, посадовими особами відповідача під час здійснення перевірки таких обставин не встановлено.
Відповідач не надав жодних доказів на підтвердження того, що позивач, як платник податку, діяв без належної обачності й обережності і йому було відомо про можливі порушення, які допускали його контрагенти, або що самостійною діловою метою здійснення господарських операцій з даними підприємствами було одержання позивачем податкової вигоди.
Тому, можливі порушення контрагентом позивача вимог податкового законодавства щодо відображення господарських операцій в податковому обліку та сплати податків спричиняє негативні наслідки саме для них, а не для позивача.
Разом з цим, ТОВ «ПРАЙМКОРП» на час здійснення господарських операцій з позивачем було зареєстроване як платник податку на додану вартість у встановленому законодавством порядку, мав право нараховувати податок на додану вартість та складати податкові накладні на кожну поставку послуг.
Згідно з частиною першою  статті 77 КАС України  кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених  статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до  статті 72 КАС України  доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Суд акцентує увагу на тому, що відповідно до частини другої  статті 77 КАС України  в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Такий підхід узгоджується з практикою Європейського Суду з прав людини. Так, у пункті 110 рішення від 23.07.2002 у справі «Компанія «Вестберґа таксі Актіеболаґ» та «Вуліч проти Швеції» визначив, що адміністративні суди, які розглядають скарги заявників стосовно рішень податкового управління, мають повну юрисдикцію у цих справах та повноваження скасувати оскаржені рішення. Справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення податкових штрафів має саме податкове управління.
Так, колегія суддів, враховує доводи позивача про наявність процедурних порушень при проведенні перевірки згідно наказу від 07.09.2018 №13579, зокрема: фактичне проведення невиїзної перевірки, в той час як наказом від 07.09.2018 №13579 призначено виїзну перевірку; ухилення контролюючого органу від дослідження всіх наданих позивачем документів за місцезнаходженням позивача; акт перевірки роздрукований не на номерному бланку; незаконне витребування відповідачем документів під час перевірки; не проведення зустрічної звірки ТОВ «ПРАЙМКОРП».
Однак, суд зважає, що наведені вище висновки суду про порушення відповідачем порядку призначення перевірки та необґрунтованості висновків перевірки про порушення позивачем вимог податкового законодавства є визначальними для прийняття обґрунтованого судового рішення по суті даного спору та достатніми для висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
Водночас, доводи позивача щодо наявності зазначених процедурних порушень не є визначальними для вирішення даної справи, а тому суд не надає детальної правової оцінки таким доводам позивача та обмежується висновком про їх врахування.
Суд наголошує, що з огляду на зазначені вимоги щодо обґрунтованості судового рішення, ненадання детальної відповіді на такі доводи позивача не впливає на обґрунтованість даного судового рішення, а також не свідчить про неповноту дослідження судом обставин справи та доводів сторін.
Враховуючи викладене в сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення суду першої інстанції у цій справі є законним та обґрунтованим і не підлягає скасуванню, оскільки суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, в судовому рішенні повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують.
Суд також застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).
Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, - 

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 травня 2019  року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття. Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Суддя-доповідач                                                                      В.О. Аліменко 

Судді                                                                                          А.Ю. Кучма 

Л.В. Бєлова

Повний текст постанови складено 27 липня 2020 року.