ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 743/936/20                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Жовток Є.А.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  19 серпня 2020 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді Федотова І.В.,
суддів: Сорочка Є.О. та Чаку Є.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 17 липня 2020 року у справі за адміністративним позовом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м.Києві та Київській області до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, та примусове видворення,-

ВСТАНОВИВ:
Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м.Києві та Київській області звернулось до суду з позовом до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, та примусове видворення.
Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 17 липня 2020 року позов задоволено частково. Затримано громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою забезпечення примусового видворення та ідентифікації, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України на шість місяців, до 14.01.2021 року, включно. 
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення норм матеріального та процесуального права та невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Сторони у судове засідання не з`явились, про дату, час і місце судового засідання повідомлені належним чином.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Відповідно до ч. 2 ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно з положеннями ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Згідно з ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, рішенням Дніпровського районного суду м.Києва від 01.03.2019 року, яке набрало законної сили, відповідача було затримано з метою ідентифікації із поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк шість місяців та примусово видворено з України.
Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 23.08.2019 року продовжено строк затримання відповідача до 23.02.2020 року.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.09.2019 року, рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 23.08.2019 року скасовано, та в задоволенні позову відмовлено. 
Оскільки громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 без достатніх правових підстав перебуває на території України і не виконав рішення від 30.08.2018 року про примусове повернення до країни громадянської належності, позивач звернувся з даними позовом в суд.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно ч. 1 ст. 29 Конституції України ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
У відповідних положеннях статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначено, що: " 1. Кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, f) "законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції".
В п.п. 37, 39 рішення у справі "Вінтерверп проти Нідерландів" (Winterwerp v. the Netherlands) Європейський суд з прав людини вказав, що предметом та метою п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є lex generalis по відношенню до п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є гарантувати, що нікого не може бути позбавлено волі у свавільний спосіб, таким чином, незалежно від відповідності національному праву "жодне свавільне утримання ніколи не може вважатися законним".
Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
В п. 27 ч. 1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" дано визначення терміну "пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні", яким є державна установа, призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства:
- стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення;
- стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
- затриманих центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством України;
- затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Згідно ч. 4 ст. 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Аналогічні положення викладені в пункті 12 Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, яка затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29.02.2016 №141 (далі - Інструкція 141)
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства визначені статтею 289 КАС України.
Приписи ч. 11 ст. 289 КАС України визначають, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавцем передбачено можливість затримання іноземця або особи без громадянства та продовження строку такого затримання за наявності умов за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Судом першої інстанції встановлено, що у відповідача відсутні документи, які б давали йому право перебувати на території України та посвідчували його особу. Документи про продовження терміну перебування в Україні або документи, які дають право на законне проживання в Україні відповідач не оформив та не звертався до компетентних органів України із заявою про визнання його біженцем, або особою, котра потребує додаткового захисту.
Відповідачем рішенням ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області від 30.08.2018 року, яким постановлено примусово повернути відповідача за межі України та зобов`язано його покинути територію України не виконано.
Разом з тим, колегія суддів зауважує, що рішення про примусове видворення відповідача прийнято ще 30.08.2018 року.
Крім того, з рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 01.03.2019 року в справі № 755/3470/18 вбачається, що посадовими особами ДМС України, особа відповідача була ідентифікована ще 30.08.2018 року та 28.02.2019 року.
Підставами звернення позивача із даним позовом визначено необхідність затримання з метою забезпечення примусового видворення, оскільки відповідач не виконав рішення про примусове видворення від 30.08.2018 року.
З аналізу вищенаведених норм законодавства України, що регулює спірні правовідносини, вбачається, що затримання іноземця можливо з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України (ч.1 ст.289 КАС України).
Разом з тим, відповідач не надав жодних доказів вчинення ним дій з виконання рішення про примусове видворення від 30.08.2018 року. 
Окрім того, не надано доказів переховування відповідача від працівників міграційної служби, наявності ризику його втечі, зокрема документи з організації супроводу для видворення, рапорти службових осіб, справи про адміністративні правопорушення, тощо.
Тобто, на час звернення позивача з даним позовом ним не вжито активних дій для забезпечення видворення особи відповідача та доказів, наявності підстав, що перешкоджають вчиненню зазначених дій без затримання особи.
З огляду на те, що чинним законодавством наведено вичерпний перелік підстав, які передбачають неможливість примусового видворення особи, а затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні можливе лише за їх наявності, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про доведеність підстав для задоволення позову.
При прийнятті рішення, колегія суддів також враховує ч.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка гарантує кожному право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Відповідно до п.113 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» заява №22414/93, будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п.1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, виправдано, тільки поки розглядається питання про висилку. Якщо ця процедура не здійснюється з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до статті 5 п.1 (f).
Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд. 
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при прийнятті рішення неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також неправильно застосовано норми матеріального права, що стали підставою для неправильного вирішення справи. У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду - скасувати, прийнявши нове про задоволення позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 271, 272, 289, 310, 311, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 17 липня 2020 року скасувати в частині задоволення позовних вимог про затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою забезпечення примусового видворення та ідентифікації, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України на шість місяців, до 14.01.2021 року, включно та ухвалити постанову, якою у задоволенні позову Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м.Києві та Київській області до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 в цій частині, відмовити. 
В іншій частині рішення районного суду Чернігівської області від 17 липня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя:          

Судді: