Постанова
Іменем України
24 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 738/689/19
провадження № 51-1621км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого
(в режимі відеоконференції)                   ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Менського районного суду Чернігівської області від 23 жовтня 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 10 лютого 2020 рокущодо ОСОБА_6  у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018270170000437, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що згідно ст. 89 КК не має судимостей,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вищезазначеним вироком місцевого суду року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
– за ч. 1 ст. 307 КК – на строк 4 роки;
– за ч. 2 ст. 307 КК – на строк 6 років із конфіскацією майна;
– за ч. 2 ст. 309 КК – на строк 2 роки;
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим – до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за невстановлених обставин придбав з метою збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено – амфетамін, 0,06714 г якого 18 січня 2019 року близько 16:40 незаконно збув ОСОБА_8 за 300 грн на залізничній станції в АДРЕСА_2 ).
Він же за невстановлених обставин придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб – каннабіс, 19,332 г якого 10 лютого 2019 року близько 14:55 незаконно збув тому ж закупнику за 1100 грн в занедбаній будівлі на  АДРЕСА_3 , а решту канабіса масою 13,815 г, який  ОСОБА_6 незаконно зберігав без мети збуту за місцем проживання в будинку АДРЕСА_4 , в той же день вилучили під час обшуку зазначеного домоволодіння.
Апеляційний суд залишив вирок місцевого суду без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 – без задоволення.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування вищезазначених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Зазначає, що працівники поліції спровокували ОСОБА_6 на вчинення злочинів, а докази у кримінальному провадженні є недопустимими, оскільки зібрані з порушенням права на справедливий суд. ОСОБА_7 стверджує, що рапорт оперуповноваженого не є підставою для проведення оперативно-розшукових заходів, на ньому відсутні резолюції керівництва щодо внесення відомостей в ЄРДР; в постановах прокурора про проведення негласних (розшукових) слідчих дій (далі – НСРД) не зазначено підстав для проведення НСРД, частину записів здійснено рукописом, частину – надруковано); протоколи (акти) прийому передачі грошових коштів та їх огляду не містять відомостей про законність походження грошей, в них зазначені недостовірні відомості щодо часу їх складення; протоколи огляду покупця та вручення грошових коштів не містять інформації щодо застосування засобів технічної фіксації процесуальної дії; відсутня письмова згода закупника на участь у процесуальній дії; заяви про добровільну видачу закупником придбаної речовини не містять резолюцій та не зареєстровані; особи, які залучені слідчим не мали доступу до державної таємниці; протоколи контролю за вчиненням злочину складені з порушенням вимог ст. 104 КПК, не містять обов`язкових реквізитів; в протоколах про результати аудіо-, відеоконтролю місця (особи) не зазначено, які технічні засоби використовувалися, відсутні підписи залегендованої особи. З огляду на зазначені недоліки, на думку захисника, похідні від них докази, зокрема висновки експертів, є недопустимими. Апеляційний суд не звернув уваги на допущені місцевим судом порушення і, залишаючи скаргу сторони захисту без задоволення, не навів в ухвалі переконливих підстав для прийняття такого рішення, не надав вичерпних відповідей на доводи скарги, через що ухвала цього суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений підтримав касаційну скаргу захисника, а прокурор підтримала цю касаційну скаргу в частині неправильного застосування закону, просила перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК, а в решті оскаржені судові рішення залишити без змін.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК, місцевий суд дійшов відповідно до вимог ст. 370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст. 94 КПК.
Такий висновок місцевий суд обґрунтував, зокрема, показаннями, наданими в суді свідками ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , спеціалістом ОСОБА_14 , даними протоколів слідчих дій, зокрема й тих, що отримані за результатом проведених у кримінальному провадженні НСРД, висновками судових експертиз та іншими письмовими доказами.
У касаційній скарзі захисник наводить доводи, аналогічні тим, що були предметом перегляду в місцевому та апеляційному судах.
Зокрема, після ретельної перевірки суди визнали необґрунтованими доводи сторони захисту щодо провокації злочину зі сторони правоохоронних органів. Таких висновків місцевий суд дійшов переглянувши у судовому засіданні відеозапис, на якому зафіксовано, що ОСОБА_6 свідомо, без будь-якого стороннього впливу, в тому числі і без провокацій (умовлянь) з боку працівників поліції або ОСОБА_8 , двічі збував останньому наркотичний засіб. Більше того, з відеозапису від 10 лютого 2019 року вбачається, що ОСОБА_6 бажаючи збути ОСОБА_8 наркотичний засіб – каннабіс та не маючи його у наявності, з власної ініціативи водив ОСОБА_8 по м. Мена та телефонував до знайомих, у яких можливо придбати каннабіс. У подальшому домовившись із невстановленою досудовим слідством особою про придбання у нього каннабісу, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 чекали у занедбаній будівлі цю особу та через деякий час ОСОБА_6 вийшов до невстановленої особи і повернувся з каннабісом, тобто придбав, а потім збув його ОСОБА_8 .
Таким чином, місцевий суд не встановив факт підбурювання працівниками поліції на вчинення злочину ОСОБА_6 оскільки він, навпаки, самостійно вчиняв активні злочинні дії шляхом збуту наркотичних засобів для отримання грошей.
Спростовуючи доводи захисника про те, що рапорт оперуповноваженого не є  підставою для проведення оперативно-розшукових заходів, апеляційний суд обґрунтовано послався на ст. 214 КПК згідно якої слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відомості до ЄРДР, а сам факт внесення відомостей про злочин на підставі даних, які були отримані правоохоронними органами, не є таким, що ставить під сумнів законність проведення досудового розслідування.
Постанови прокурора про проведення НСРД відповідають вимогам статей 110, 251 КПК, у них зазначені підстави для проведення НСРД – встановлення причетності ОСОБА_6 до злочинів, пов`язаних з незаконних обігом наркотичних засобів та психотропних речовин, та необхідність, у зв`язку із цим, здобуття фактичних даних про протиправну діяльність останнього (т. 1, а.п. 159-160, 173-174). Вказані статті, всупереч доводам захисника, не містять вимог щодо обов`язковості складання зазначених процесуальних документів виключено за допомогою комп`ютерної техніки, а Інструкція з діловодства в органах прокуратури України, на яку посилається захисник та яка згідно наказу Генеральної прокуратури України від 12 грудня 2019 року № 27 «Про затвердження Тимчасової інструкції з діловодства в органах прокуратури України» втратила чинність, не забороняла виготовлення службових документів рукописним текстом (п. 9.10.4.)
У відповідності до положень ст. 104, 105, 252 КПК складені і протоколи за результатами проведення НСРД у кримінальному провадженні, а наведені захисником недоліки є формальними (не зазначення відомостей про законність походження грошей, про технічні засоби фіксації, відсутність резолюцій на заяві тощо), або необґрунтованими (час складання протоколів (актів) прийому передачі грошових коштів та їх огляду узгоджується з даними щодо часу, зафіксованого на відеозаписі).
Отже, як правильно зазначили суди, підстав для визнання недопустимими доказів, отриманих за результатами проведення НСРД, у цьому кримінальному не встановлено, відповідно відсутні підстави для визнання недопустимими й похідних від них доказів (висновків експертів).
Безпідставними є доводи захисника про обов`язковість наявності доступу до державної таємниці у осіб, які залучені до кримінального провадження (закупник, поняті). Чинне кримінально-процесуальне законодавство не вимагає наявності доступу до державної таємниці осіб, які залучаються до виконання завдань оперативно-розшукової діяльності, відповідно до ст. 11 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» на таких осіб покладається тільки обов`язок зберігати таємницю, що стала їм відома у зв`язку з проведенням оперативно-розшукової діяльності.
До того ж, як правильно зазначив місцевий суд, в процесуальних документах з відомостями про НСРД (постанови, ухвали слідчих суддів, протоколи), які підлягали засекреченню, не міститься підписів ОСОБА_8 або понятих щодо ознайомлення з цими матеріалами.
Що стосується доводів про необхідність отримання письмової згоди закупника на участь у процесуальній дії, то вони є безпідставними з урахуванням того, що сам факт участі ОСОБА_8 у проведенні оперативної закупки, який він підтвердив у суді, свідчить про його добровільну згоду на участь у проведенні оперативно-розшукової діяльності.
Інші доводи, викладені в касаційній скарзі, та матеріали кримінального провадження не містять посилань на порушення судами обох інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.
Суд апеляційної інстанції з дотриманням положень ст. 405 КПК розглянув подану апеляційну скаргу і дійшов правильного висновку, що вирок місцевого суду відповідає вимогам кримінального процесуального закону, є обґрунтованим та вмотивованим. З такими висновками погоджується і суд касаційної інстанції.
Колегія суддів вважає, що при розгляді цього кримінального провадження суди першої та апеляційної інстанцій не допустили істотних порушень норм процесуального права і правильно застосували норми матеріального закону, який діяв на час розгляду кримінального провадження судами. Вирок суду відповідає положенням статей 370, 374 КПК, а ухвала апеляційного суду – вимогам ст. 419 цього Кодексу.
Отже, касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.
Разом з тим, станом на час розгляду справи касаційним судом набрав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який вступив в дію з 01 липня 2020 року та відповідно до якого внесені зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК, зокрема й виключено кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК».
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Частина 2 ст. 433 КПК визначає, що суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
З огляду на зазначене колегія суддів на підставі ч. 1 ст. 5 КК, ч. 2 ст. 433 КПК вважає за необхідне змінити оскаржувані судові рішення, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року), визнавши його винним у вчиненні незаконного придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, та призначити покарання за цей злочин і за сукупністю злочинів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника  ОСОБА_7 залишити без задоволення.
В порядку ч. 2 ст. 433 КПК вирок Менського районного суду Чернігівської області від 23 жовтня 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 10 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6  змінити.
На підставі ч. 1 ст. 5 КК перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) і призначити йому за цим законом покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна.
У решті судові рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                           ОСОБА_3