ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/15323/14-ц	Головуючий у 1-й інстанції Гуменний П.П. 	
Провадження № 22-ц/817/799/20 	Доповідач - Дикун С.І.	
Категорія - 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 вересня 2020 року         м. Тернопіль
Тернопільський апеляційний суд в складі: 
головуючого - Дикун С.І. 
суддів -  Костів О. З., Хома М. В., 
з участю секретаря - Кантицька О.І. 
та учасників справи представника боржниці ОСОБА_1 адвоката Гриба О.В.
       розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу №607/15323/14-ц за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 вересня 2014 року, постановлену суддею Гуменним П.П., - 

ВСТАНОВИВ: 
        15 вересня 2014 року державний виконавець Другого відділу державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції (на даний час - Тернопільський міський відділ державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (Івано-Франківськ) (скорочено - відділ ДВС) звернувся до суду із поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 .
       У поданні державний виконавець вказував, що на виконанні у відділі ДВС знаходиться виконавче провадження №363/12, ВП №40615392 від 08.11.2013 року про стягнення із ОСОБА_1 на користь ПАТ “Мегабанк” заборгованості в сумі 204507,23 грн., 1700 грн. судового збору, 120 грн. витрат на ІТЗ розгляду справи. Добровільно боржник рішення суду не виконує.
Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 вересня 2014 року подання державного виконавця Другого відділу державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції Семчишина Д.М. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 задоволено.
       Тимчасово обмежено у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 до виконання зобов`язань згідно виконавчого листа №607/9968/13-ц від 29.07.2013 року Тернопільського міськрайонного суду про стягнення з ОСОБА_1 в користь ПАТ “Мегабанк” заборгованості за кредитним договором №08-19ПВ/2207 від 05.06.2007 року в сумі 204507,23 грн., а також 1700 грн. судового збору та 120 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи. 
Не погоджуючись із ухвалою суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, посилаючись на те, що вказана ухвала суду є необгрунтованою, винесеною із неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.
У своїй апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить суд скасувати ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області у справі № 607/15323/14-ц від 15 вересня 2014р. про тимчасове обмеження у праві виїзду громадянина України за кордон.
Апеляційна скарга мотивована тим, що державний виконавець, винісши постанову про відкриття виконавчого провадження ВП 40615392 від 8.11.2013р. (а.с. 7), не надав доказів, і таких не міститься у матеріалах справи №607/15323/14-ц, про надсилання постанови боржнику рекомендованим листом із повідомленням про отримання. Відтак боржник не володіла інформацією щодо існування виконавчого провадження ВП Ю615392 від 08.11.2013р.
       Невиконання виконавчого провадження могло бути зумовлене об`єктивними причинами, зокрема відсутністю майна, відсутностю роботи та незадовільного фінансового стану у період 2013-2017 роках, про що апелянт повідомляє суд.
Відсутність змоги виконати зобов`язання у повному обсязі, не є ухилянням від його виконання, про що чітко зазначає правова позиція Верховного суду України. З тих підстав, слід критично ставитись до твердження сторони віділу ДВС про ухилення ОСОБА_1 від виконання судового рішення.
«27» липня 2020 р. апелянт через свого представника ознайомилась із матеріалами справи № 607/15323/14-ц (копія заяви про ознайомлення додається до апеляційної скарги), та з`ясувала що оспорювана ухвала Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15.09.2014р. у цивільній справі № 607/15323/14-ц, про тимчасове обмеження у праві виїзду громадянина України за кордон була прийнятою за поданням державного виконавця Другого відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції - Семчишина Дмитра Михайловича вчиненого у рамках виконавчого провадження ВП 40615392 від 08.11.2013р.
Отримавши можливість ознайомитись із станом ВП 40615392 від 08.11.2013р. у спосіб електронного доступу до реєстру виконавчих проваджень, апелянт з`ясувала, що таке виконавче провадження є завершеним 30.10.2014 р. (копія інформації про виконавче провадження ВП 40615392 від 08.11.2013 р. додається до апеляційної скарги). Разом із тим, Інструкцією з організації примусового виконання рішень передбачено, що тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України особи знімається у разі винесення виконавцем постанови про закінчення виконавчого провадження (ч. 4, Розділ XIII).
Відзиву на апеляційну скаргу не надходило.
Під час розгляду справи в апеляційному суді представник боржниці ОСОБА_1 адвокат Гриб О.В. підтримав апеляційну скаргу в її межах.                Відділ ДВС, будучи належно повідомленим про розгляд справи, у судове засідання апеляційного суду не направив представника, причини неявки не повідомив, заяв про відкладення розгляду справи з метою особистої участі представника у судовому засіданні не подав, а тому, відповідно до вимог ч.2 ст.372 ЦПК України, колегія суддів не вбачає перешкод щодо розгляду справи за його відсутності. 
Заслухавши суддю-доповідача, учасника справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.
Із матеріалів справи вбачається, що на виконанні у відділі ДВС знаходився виконавчий лист Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ВП №40615392 від 06.11.2013 року про стягнення з ОСОБА_1 в користь ПАТ “Мегабанк” заборгованості в сумі 206 207,23 грн..
       08 листопада 2013 року державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №40615392 та надано боржнику строк для добровільного виконання до 15.11.2013 року. 
       Доказів надіслання постанови про відкриття виконавчого провадження ВП №40615392 боржниці ОСОБА_1 та отримання нею такої постанови матеріали справи не містять.
       Згідно відповідей ТОДПІ від 01.08.2014 р., УПФУ від 29.05.2014 р., УДАІ УМВС України від 25.07.2014 р., інформаційної довідки з реєстру прав власності на нерухоме майно від 16.07.2014 р., ДІСГ від 29.05.2014 р. боржник доходів та пенсії не отримує, транспортних засобів на праві власності немає, с/г техніка за ним не зареєстрована, було зареєстровано об`єкт нерухомого майна, а саме садовий будинок, право власності на яке припинено 25.04.2013 р., оскільки дана нерухомість перебувала в іпотеці ВАТ “Банк Універсальний”, іншого нерухомого майна за боржником не зареєстровано.
       Згідно відповіді Управління державної міграційної служби України в Тернопільській області від 25.06.2014 року гр. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , документована паспортом громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_1 , виданий 09.08.2007 року органом 6110. 
       Державним виконавцем Другого відділу ДВС ТМУЮ Семчинином Д.М. складено акт від 03.09.2014 р. про вихід до місця проживання ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_1 , з якого вбачається, що боржник за даною адресою не проживає.
       Як вбачається з подання державного виконавця боржником ОСОБА_1 рішення суду добровільно не виконується, загальна сума заборгованості становить 206 207,23 грн.. 
Задовольняючи вказане подання та обмежуючи ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України, суд першої інстанції виходив із того, що вона ухиляється від виконання рішення суду. 
       Колегія суддів не може погодитись із таким висновком суду, з огляду на наступне. 
       Відповідно до ст.33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.
За змістом ст. 337 -1 ЦПК України в редакції, чинній до 14.12.2017 року включно, питання про тимчасове обмеження боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи у праві виїзду за межі України при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) вирішується судом за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби за поданням державного виконавця, погодженим з начальником відділу державної виконавчої служби. Суд негайно розглядає подання, зазначене в частині першій цієї статті, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного виконавця.
       Згідно зі ст.441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення. Ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена за поданням державного або приватного виконавця, яким відкрито відповідне виконавче провадження.
       Відповідно до п.5 ч.1 ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли: він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів.
       Згідно із п.19 частини третьої статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
       З аналізу зазначених норм матеріального та процесуального права вбачається, що подання про обмеження у праві виїзду за межі України вноситься виконавцем у разі ухилення боржника від виконання судового рішення, розглядається судом негайно, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб, за участю державного виконавця, а тому саме на останнього покладається тягар доказування. Державний виконавець повинен довести факт свідомого ухилення боржника від виконання судового рішення, яке полягає: в утриманні від виконавчих дій, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; не наданні у строк, встановлений державним виконавцем, достовірних відомостей про доходи та майно, про рахунки у банках чи інших фінансових установах; в несвоєчасній явці за викликом державного виконавця; в ненаданні письмового повідомлення про майно, що перебуває в заставі або в інших осіб, а також про кошти та майно, належні боржникові від інших осіб.
       Таким чином, право державного виконавця на звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження права виїзду за межі України виникає винятково у випадку доведення фактів умисного ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням суду зобов`язань.
       Ухилення від виконання юридичного обов`язку завжди є актом свідомої поведінки, коли особа має реальну можливість виконати його, але не вчиняє відповідних дій.
       Суд першої інстанції не звернув належної уваги, що серед доданих до подання державного виконавця матеріалів відсутні належні, допустимі докази, які підтверджують саме факт ухилення боржника ОСОБА_1 від виконання вищезазначеного виконавчого документу, та, зокрема, з суб`єктивних підстав (наприклад, що державний виконавець викликав боржника до себе для надання відповідних пояснень, але останній ухилився від цього; що у подальшому державний виконавець застосовував заходи примусового приводу до боржника, але він не виконаний боржником; що у боржника є майно, на яке можна звернути стягнення, але боржник чинить перешкоди для цього, зокрема не дає доступу до цього майна, державним виконавцем складений про це відповідний акт тощо). 
       В силу положень ч.6 статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
       Відповідно до положення ч.3 ст.12 ЦПК України наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. 
       Таким чином, в контексті вищезазначених норм права, державний виконавець повинен був довести факт свідомого ухилення боржниці ОСОБА_1 від виконання зобов`язання. 
       Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявності факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. 
       Як зазначала в апеляційній скарзі ОСОБА_1 та пояснив в апеляційному суді її представник адвокат Гриб О.В. жодних документів щодо відкриття виконавчого провадження чи виконання рішення суду вона не отримувала, про наявність судового рішення та необхідність його виконання їй не було відомо, а тому від виконання зобов`язань вона не ухилялась.
       Звертаючись до суду державний виконавець не представив доказів належного повідомлення боржниці про відкриття виконавчого провадження, надання терміну для добровільного виконання рішення суду (зворотні поштові повідомлення рекомендованих листів). Відтак, державний виконавець не довів, що ОСОБА_1 безпідставно ухиляється від виконання рішення суду, не вжив заходів для належного виконання рішення суду в межах, наданих Законом державному виконавцеві повноважень.
       Відповідно до роз`яснень Верховного Суду України, наведених в листі від 01.02.2013 року «Судова практика щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України» згідно зі ст.2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною ініціативою. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
       Також ст.12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.
       У справі «Gochev проти Болгарії» від 26.11.2009 Європейський суд з прав людини сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції, і по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). При цьому при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід пам`ятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості.
       З огляду на вищенаведене можна дійти висновку, що тимчасове обмеження у праві виїзду боржника без встановлення факту ухилення від виконання зобов`язань не відповідає одному із критеріїв, визначених ст.2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав і основоположних свобод, за яких обмеження права на свободу пересування може бути виправдане.
       Застосування обмеження у праві виїзду громадянина за межі України, може застосовуватись лише у виключних випадках і повинно використовуватись лише як крайній захід після реалізації усіх можливих та передбачених законом заходів примусового виконання рішення.        
       У суді першої інстанції не було доведено факт ухилення боржниці від виконання зобов`язання, покладеного на неї судовим рішенням, відсутні докази щодо вжиття державним виконавцем всіх заходів для забезпечення виконання судового рішення, а також докази належного повідомлення щодо відкриття виконавчого провадження з виконання вищезазначеного виконавчого листа, запитів та викликів боржниці, а з копії наявного у справі рекомендованого листа відділу ДВС, направленого ОСОБА_1 , вбачається його повернення поштою із відміткою “адресат вибув” (а.с.17).
       Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 ґрунтуються на законі, ухвала суду є такою, що постановлена з невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обстанинам справи; із порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, ґрунтується на припущеннях, а тому, відповідно до п.п.2,3,4 ч.1 ст.376 ЦПК України, підлягає скасуванню із постановленням апеляційним судом нового рішення про відмову в задоволенні подання державного виконавця.
Керуючись ст. 374, 376, 381-384, 389 ЦПК України, апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИВ:
       Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 вересня 2014 року скасувати.
       Постановити нове судове рішення, яким у задоволенні подання державного виконавця про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа, шляхом заборони перетинати державний кордон України до виконання своїх зобов`язань, покладених на неї за рішеннями судів, відмовити.
       Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Повний текст постанови складено 23 вересня 2020 року.

Головуючий         Дикун С.І.

Судді: Хома М.В.

Костів О.З.