Ухвала
26 серпня 2020 року
м. Київ
справа № 444/2200/15-к
провадження № 51- 2322 км 18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,    
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 17 березня 2017 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 6 серпня 2019 року щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань                                               за № 12012150240000035, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, проживаючого по АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.187 КК.

встановила:
Жовківський районний суд Львівської області 8 грудня 2015 року ухвалив вирок, яким ОСОБА_6 засуджено                                   за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов’язків відповідно до ст. 76 КК.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою скасовано, звільнено останнього з-під варти у залі суду.
Апеляційний суд Львівської області ухвалою від 3 червня 2016 року частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасувавши зазначений вирок на підставі п. 2 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК і призначив новий розгляд у суді першої інстанції.
Вироком Жовківського районного суду Львівської області від 17 березня 2017 року ОСОБА_6 засуджено                                   за ч. 2 ст. 187 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з часу його фактичного затримання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк відбуття призначеного судом покарання, зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 29 липня 2015 року по 8 грудня 2015 року у співвідношенні один день попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.
Апеляційний суд Львівської області ухвалою від 22 червня 2017 року залишив цей вирок без змін.
За результатами касаційного розгляду касаційної скарги захисника                           ОСОБА_7 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 22 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Підставами ухвалення такого рішення судом касаційної інстанції було, зокрема, не врахування судом апеляційної інстанції імперативності приписів ст. 416 КПК, згідно з якими при новому розгляді в суді першої інстанції допускається посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано з підстав за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника. Ухвалою Львівського апеляційного суду від 6 серпня 2019 року вирок Жовківського районного суду Львівської області від 17 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінено в частині призначеного покарання.
Постановлено в цій частині вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням положень ст. 69 КК                           до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
В решті вирок Жовківського районного суду Львівської області від                              17 березня 2017 року залишено без змін.
Обґрунтовуючи своє рішення, суд апеляційної інстанції послався на те, що в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 суд першої інстанції при новому розгляді цієї справи не дотримався вимог ч. 2 ст. 416 КПК, призначивши більш суворе покарання, ніж визначено вироком Жовківський районний суд Львівської області від 8 грудня 2015 року, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, та зазначив, що положення приписів ст. 416 КПК щодо заборони застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання при новому розгляді в суді першої інстанції після скасування вироку не стосується випадків звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням у порядку ст. 75 КК.
У касаційних скаргах засуджений та захисник просять вирок Жовківського районного суду Львівської області від 17 березня 2017 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 6 серпня 2019 року скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, посилаючись на порушення ч. 2 ст. 439 КПК судом апеляційної інстанції при здійсненні нового апеляційного розгляду після скасування рішення апеляційного суду судом касаційної інстанції, що призвело до порушення вимог ст. 416 КПК.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка звернула увагу на постанову Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 22 січня 2019 року (провадження № 51- 3753 км 18), колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що провадження за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 17 березня 2017 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 6 серпня 2019 року необхідно передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду з огляду на таке.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 434-1 КПК суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.
На думку колегії суддів Верховного Суду, у задоволенні касаційних скарг засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 необхідно відмовити, оскільки, змінюючи вирок суду першої інстанції без застосування статті                            75 КК, апеляційний суд діяв у межах повноважень, передбачених законом.
Відповідно до ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з положеннями ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Згідно з ч. 2 ст. 416 КПК при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Відповідно до ч. 3 ст. 439 КПК при новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.
Системне тлумачення вищезазначених норм дає можливість дійти висновку про те, що заборони щодо застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення судом вищої інстанції стосуються виключно аспектів призначення особі більш суворого покарання за його видом чи розміром, а також аспектів можливої перекваліфікації його дій за іншою більш тяжкою статтею чи частиною статті Особливої частини КК, та не може стосуватися аспектів звільнення особи від покарання  чи його відбування в контексті положень Розділу ХІІ Загальної частини КК, оскільки аспекти такого звільнення мають принципово іншу правову природу і не можуть ототожнюватися з питанням призначення покарання в контексті положень розділу ХІ Загальної частини КК.
Так, законом України про кримінальну відповідальність передбачено якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання вини, якщо сторонами угоди узгоджено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, позбавлення волі на строк не більше п`яти років, а також узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням. У випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом. Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.
Стаття 75 КК охоплюється Розділом ХІІ Загальної частини КК, який регулює загальні засади та матеріально-правові підстави для звільнення від покарання та його відбування. Під звільненням від покарання розуміють відмову держави від застосування покарання до особи, яку обвинувальним вироком суду було визнано винною у вчиненні злочину і засуджено за це. Звільнення від покарання відбувається у разі засудження особи за вчинення злочину обвинувальним вироком суду, призначення їй конкретної міри покарання, яку вона умовно або безумовно не відбуває (не виконує). 
Отже, під час конструювання ст. 75 КК, законодавець використав часові характеристики звільнення від покарання та його відбування, а саме при призначенні покарання. Інститут призначення покарання як діяльності суду з вибору виду та розміру покарання за вчинений особою злочин, від якого залежить досягнення мети покарання, регламентовано Розділом ХІ Загальної частини КК.
Таким чином, посилення покарання при новому розгляді судом після скасування вироку як складова його призначення не стосується випадків звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням у порядку ст. 75 КК.
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду дійшов висновку в постанові від 22 січня 2019 року (провадження № 51- 3753 км 18) про те, що згідно ч. 2 ст. 416 КПК при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Колегія суддів Верховного Суду, ухваливши рішення, зазначила, що вживаючи у тексті вказаної норми термін «новий судовий розгляд», законодавець не пов`язує його виключно з тим вироком суду першої інстанції, у зв`язку зі скасуванням якого здійснюється цей судовий розгляд.
А тому, на думку колегії суддів Верховного Суду, заборона щодо погіршення становища обвинуваченого, яка виникає після скасування рішення суду першої інстанції апеляційним судом з підстав не зазначених у ч. 2 ст. 416 КПК, продовжує діяти на увесь наступний період кримінального провадження щодо цього обвинуваченого (на усі подальші випадки нового розгляду в суді першої інстанції), незалежно від того, скільки разів буде здійснюватися розгляд у суді першої інстанції у цьому ж провадженні.
З огляду на це, враховуючи, що колегія суддів вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати, з метою забезпечення єдності судової практики провадження за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 підлягає передачі на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Керуючись частиною 2 статті 376, статтями 434-1, 434-2, 441 КПК, Суд
постановив:
Передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 17 березня 2017 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 6 серпня 2019 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                            ОСОБА_3