ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

28 липня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/12605/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Головко О.В. (доповідач),
                               суддів:  Ясенової Т.І., Суховарова А.В.,     
за участю секретаря судового засідання Троянова А.С. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області 
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2020 року (суддя Ніколайчук С.В., повний текст рішення складений 02 березня 2020 року) в адміністративній справі
за позовом Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Житловий комплекс «Нагорний»  
до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області 
про визнання протиправною та скасування постанови, -

в с т а н о в и в :

До суду надійшов позов Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Житловий комплекс «Нагорний», в якому позивач просить визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області № ДН2993/18858/АВ/ТД-ФС/601 від 03.12.2019.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2020 року позов задоволено повністю.  
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю. Апеляційна скарга ґрунтується на тому, що судом першої інстанції не надано належної оцінки нормам чинного законодавства, його висновки не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття невірного рішення.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню. 
                              Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що посадовою особою Головного управлінням Держпраці у Дніпропетровській області було проведено інспекційне відвідування ОСББ «Житловий комплекс «Нагорний» з питань додержання законодавства про працю, за результатами якого складено Акт № ДН2993/1858/АВ від 29.10.2019, в якому зафіксовано порушення з боку позивача ч. 1 ст. 21 та ч. 1, ч. 3  ст. 24 КЗпП України, а саме, допуск до роботи працівників без оформлення трудових договорів у період з січня 2018 року по грудень 2018 року.
На підставі Акту інспекційного відвідування № ДН2993/1858/АВ від 29.10.2019 першим заступником начальника Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області Осадчим І.М. 03 грудня 2019 року винесено постанову  про накладання штрафу уповноваженими посадовими особами № ДН2993/18858/АВ/ТД-ФС/601, згідно з якою на ОСББ «Житловий комплекс «Нагорний» накладено штраф в сумі 1502280,00 грн. 
Надаючи оцінку обґрунтованості та правомірності оскаржуваної постанови № ДН2993/18858/АВ/ТД-ФС/601 в межах доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції зазначає, що постановою Кабінету Міністрів України № 823 від 21.08.2019 затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю.
Вказаним Порядком визначено, що заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
Відповідно до п. 9 Порядку під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення. На вимогу об`єкта відвідування або уповноваженої ним посадової особи інспектор праці надає копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та вносить запис про проведення інспекційного відвідування до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності) перед наданням акта для підпису. 
Згідно з приписами пункту 11 Порядку Інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно без попереднього повідомлення мають право: під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця; ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги; наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення.
За результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування), і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення (п. 19 Порядку).
Відповідно до п. 23 Порядку припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень вимог законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.
Пунктом 29 порядку встановлено, що заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.
Судом першої інстанції вірно встановлено, матеріалами справи підтверджується, що у період з січня 2018 року по грудень 2018 року ОСББ «Житловий комплекс «Нагорний» було укладено цивільно-правові договори: щодо надання послуг прибиральниці з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ; щодо надання послуг сторожа з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ; щодо надання послуг диспетчера з ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_10 , ОСОБА_1 ; щодо надання послуг електрика з ОСОБА_11 ; щодо надання послуг двірника з ОСОБА_12 .
За умовами вищевказаних договорів Замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов`язання виконати певну роботу (зобов`язання сторожа, електрика, прибиральниці тощо). Виконавець виконує роботу під керівництвом управителя або призначеної особи, не сплачує страхові внески на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народження та похованням, не має права на одержання допомоги із соціального страхування. Замовник забезпечує виконавця усім необхідним для виконання робіт, передбачених договорами. Замовник зобов`язаний своєчасно прийняти й оплатити виконану Виконавцем роботу.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до ст. 21 КЗпП України трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.
Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.
Фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома роботодавця.
Статтею 23 КЗпПУ визначено, що трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами
Статтею 24 КЗпП України  передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. 
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Згідно зі  статтею 626 Цивільного кодексу України договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Статтею 901 Цивільного кодексу України  визначено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
За приписами  статті 902 ЦК України  виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.
Аналіз наведених норм права дає можливість дійти висновку, що основною ознакою, яка відрізняє цивільно-правові відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами. Крім того, предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання стороною правочину визначеного обсягу робіт.
З укладених цивільно-правових договорів між позивачем та фізичними особами, копії яких містяться в матеріалах справи, вбачається, що Виконавець не підкоряється внутрішньому трудовому розпорядку Замовника і виконує роботи на свій страх та ризик у будь-який узгоджений з замовником прийнятний час. Укладені договори не містять обов`язку виконавців бути присутніми на підприємстві у визначені робочі години, регламентацію процесу праці, часу та тривалості робочого часу.
Матеріалами справи також підтверджується, що виконавці самостійно в межах встановлених строків договору визначали порядок та окремі етапи роботи, при цьому правила внутрішнього розпорядку позивача на них не розповсюджувалися.
Оплата за виконану роботу з виконавцями проводилася позивачем протягом 30 календарних днів після закінчення календарного місяця. 
Кожний цивільно-правовий договір укладався на місячний строк, протягом вказаного часу виконавець брав на себе обов`язки надавати певні послуги і укладення кожного наступного договору не було систематизовано, а залежало виключно від волевиявлення обох сторін. Оплата послуг за кожним договором обумовлена конкретною сумою у твердій грошовій формі, при цьому приймання-передача виконаних робіт здійснювалася щомісяця на підставі Актів виконаних робіт.
Таким чином, вищевказані цивільно-правові договори були укладені на визначений строк, пов`язаний з необхідністю виконання конкретного виду робіт, що виключає таку важливу складову трудового договору, як постійний характер.
Також суд зазначає, що укладені цивільно-правові договори не визнані недійсними в судовому порядку, не мають ознак нікчемного правочину, а інспектори праці не наділені повноваженнями тлумачити на власний розсуд характер правовідносин між сторонами цивільно-правового договору.
Вказана правова позиція також відображена в постанові Верховного суду від 26 травня 2020 року у справі № 160/5315/19. 
Враховуючи сукупність викладених обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність оскаржуваної постанови.
Доводи апелянта ґрунтуються на припущеннях останнього та не спростовують висновків суду першої інстанції.
Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що судом першої інстанції вірно встановлено ряд процедурних порушень відповідачем, допущених під час інспекційного відвідування, зокрема, ані наказ про призначення інспекційного відвідування, ані в направленні не зазначено період, за який здійснюється перевірка, що не відповідає вимогам чинного законодавства. 
Відповідно до п. 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю інспекційне відвідування або рішення інспектора праці про відвідування роботодавця, передбачене пунктом 33 цього Порядку, підлягає повідомній реєстрації Держпраці чи її територіальним органом до початку їх проведення, проте відповідачем не було надано до суду доказів відповідної реєстрації, так само й не надано доказів внесення запису про проведення інспекційного відвідування до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування. 
Крім того в суді першої інстанції представник відповідача не заперечувала, що всі документи досліджувалися інспектором не за місцем проведення перевірки, тоді як пунктом 15 Порядку передбачено, що лише за рішенням керівника органу контролю або його заступника, погодженим з об`єктом відвідування, інспектори праці за наявності підстав, визначених підпунктами 1, 4-11 пункту 5 цього Порядку, можуть проводити невиїзні інспектування у приміщенні відповідного органу контролю на підставі документів та пояснень, наданих об`єктом відвідування.
          Враховуючи сукупність викладених обставин, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції вірно встановив обставини справи та ухвалив рішення з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, підстави для скасування судового рішення відсутні.
                                         
                              Керуючись ст.ст. 243, 316, 322 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

п о с т а н о в и в :

                              Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2020 року в адміністративній справі № 160/12605/19 залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з 28 липня 2020 року та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови.
          Повна постанова складена 28 липня 2020 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      О.В. Головко 

                               суддя                                                                      Т.І. Ясенова 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров