ПОСТАНОВА
Іменем України

18 серпня 2020 року 
Київ
справа №808/3054/16
адміністративне провадження №К/9901/89/17
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Бучик А.Ю.,
суддів: Мороз Л.Л.,  Рибачука А.І., 
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу головного інспектора Головного управління Держпраці у Запорізькій області Протасова Максима Миколайовича на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 28 грудня 2016 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 23 листопада   2017 року у справі за позовом Садівничого товариства «Світанок» до головного інспектора Головного управління Держпраці у Запорізькій області Протасова Максима Миколайовича, Державної служби України з питань праці Головного управління Держпраці у Запорізькій області, про визнання дій протиправними та скасування постанови,
УСТАНОВИВ:
У жовтні 2016 року Садівниче товариство «Світанок» звернулося до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просило: 
- визнати неправомірними дії головного інспектора Головного управління Держпраці у Запорізькій області Протасова Максима Миколайовича щодо порядку проведення позапланової перевірки, складання припису № 08-18-0102/0769-0395 від 16.09.2016;
-  визнати протиправною та скасувати постанову Державної служби України з питань праці Головного управління Держпраці у Запорізькій області № 35 від 03.10.2016.
Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 28 грудня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2017 року,  позов задоволено частково. 
Визнано протиправною та скасовано постанову Державної служби України з питань праці Головного управління Держпраці у Запорізькій області № 35 від 03.10.2016, винесену відносно Садівничого товариства «Світанок». У задоволенні позову в іншій частині відмовлено. 
Не погодившись з судовими рішеннями,  головний інспектор Дежпраці у Запорізькиій області Протасов М.М. подав касаційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову.
У касаційній скарзі скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій при прийнятті судових рішень не в повному обсязі з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а висновки, викладені у рішеннях суду, не відповідають обставинам справи, з неправильним застосуванням норм матеріального та порушенням норм процесуального права.  Скаржник вказує, що  судами першої та апеляційної інстанції неправильно визначено правовідносини, які склалися між СТ «Світанок» та фізичними особами, праця, яких була використана у діяльності товариства як цивільно-правові, оскільки вона мають ознаки трудових. 
Ухвалою Верховного Суду від 22.12.2017 відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
Відзив  на касаційну скаргу не надходив.
У зв`язку з відсутністю клопотань про участь в судовому засідання, справа розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає  задоволенню з огляду на таке.
Судами встановлено, що  на підставі направлення на проведення перевірки № 797, виданим Державною службою України з питань праці Головного управління Держпраці у Запорізькій області 07.09.2016, головним інспектором Головного управління Держпраці у Запорізькій області Протасовим М.М. у період з 09.09.2016 по 16.09.2016 було проведено позапланову перевірку щодо додержання Садівничим товариством «Світанок» законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування, за результатами якої складено Акт № 08-18-0102/0769 від 16.09.2019.
Згідно з направленням на проведення перевірки № 797 від 07.09.2016, предметом перевірки є оформлення трудових відносин СТ «Світанок» з найманими працівниками.
На підставі висновків акту головним інспектором Головного управління Держпраці у Запорізькій області Протасовим М.М. 16 вересня 2016 року було винесено припис №08-18-0102/0769-0395, яким Садівничому товариству «Світанок» приписано усунути порушення вимог ч. 3 ст. 24 КЗпП України, а саме: вжити заходів щодо недопущення порушення чинного законодавства про працю України в разі оформлення трудових відносин з найманими працівниками та підпункту «б» абзацу 1 п. 7.1 глави 7 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників № 58 щодо вжиття заходів дотримання чинного законодавства про працю в частині оформлення трудових книжок.
Також, на підставі висновків Акту Державною службою України з питань праці Головного управління Держпраці у Запорізькій області винесено постанову № 35 від 03.10.2016, якою на Садівниче товариство «Світанок» накладено штраф у розмірі 87000,00 грн. на підставі абз. ч. 2 ст. 265 КЗпП України,  за порушення вимог ч. 3 ст. 24 КЗпП, а саме: за фактичний допуск трьох працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту).
Вважаючи дії головного інспектора Головного управління Держпраці у Запорізькій області Протасова М.М. та постанову протиправною, Садівниче товариство «Світанок» звернулося до суду з відповідним позовом.
Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції, з рішенням якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що встановленні відповідачем за наслідком проведеної перевірки порушення позивачем вимог трудового законодавства не знайшли свого підтвердження, оскільки підтверджено, що з охоронцями, казначеєм та електриком оформлено цивільно-правові договори, що виключає оформлення трудових.
Дослідивши спірні правовідносини, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 № 96 (далі - Положення № 96) Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.
Порядок проведення перевірок посадовими особами Державної інспекції України з питань праці та її територіальних органів, затверджений Наказом Міністерства соціальної політики України від 02.07.2012 № 390 (далі - Порядок №390)
Відповідно до пункту 3 Порядку проведення перевірок посадовими особами Державної інспекції України з питань праці та її територіальних органів, затвердженого наказом Міністерства соціальної політики України від 02.07.2012 № 390 (далі - Порядок №390) інспектор може проводити планові та позапланові перевірки, які можуть здійснюватися за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".
Позапланова перевірка проводиться незалежно від кількості раніше проведених перевірок за наявності підстав, визначених Законом України „Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".
Згідно з приписами статті 6 цього Закону підставою для здійснення позапланових заходів, зокрема, є обґрунтоване звернення фізичної особи про порушення суб`єктом господарювання її законних прав. Позаплановий захід у цьому разі здійснюється тільки за наявності згоди центрального органу виконавчої влади на його проведення.
Під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення державного нагляду (контролю).
Як вбачається з матеріалів справи, підставою для проведення позапланової перевірки СТ «Світанок» стала заява його члена   ОСОБА_1 .
За змістом статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.
Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.
Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим:
1) при організованому наборі працівників;
2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я;
3) при укладенні контракту;
4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі;
5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу);
6) при укладенні трудового договору з фізичною особою;
7) в інших випадках, передбачених законодавством України.
При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється.
Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі №820/1432/17, від 13.06.2019 у справі №815/954/18, від 04.09.2019 у справі №480/4515/18 та від 26.09.2019 у справі № 0440/5828/18.
Судами встановлено, що під час перевірки виявлено порушення СТ «Світанок» вимог ч. 3 ст. 24 КЗпП України, адже за письмовими поясненнями голови СТ «Світанок» ОСОБА_2 протягом 2014 трудові відносини оформлені лише з останньою, проте документи, що підтверджують трудові відносини до перевірки не надано (щодо прийняття на роботу). Інші працівники (охоронник, електрик, бухгалтер) в 2014 році в СТ «Світанок» не працювали.
У 2015 році в СТ «Світанок» трудові відносини були оформленні з ОСОБА_3 (охоронець) наказом про прийняття на роботу № 3 від 01.05.2015, звільнений наказом № 1 від 15.03.2016. Також в 2015 році укладено цивільно-правовий договір від 01.03.2015 з ОСОБА_4 (охоронець). 
Також  протягом 2015 року за цивільно-правовими договорами працювали наступні працівники: ОСОБА_5 (електрик) та   ОСОБА_6 (бухгалтер).
У 2016 році СТ «Світанок» були укладені цивільно-правові договори зі ОСОБА_4 (охоронець), ОСОБА_7 (охоронець), ОСОБА_6 (казначей) та             ОСОБА_5 (електрик).
Суди попередніх інстанцій дослідили цивільно-правові договори та встановлили, що вони містять вказівку, що виконавець виконує роботу на свій ризик, самостійно організовує виконання роботи, не підпадає під дію правил внутрішнього трудового розпорядку тощо. Крім того, винагорода за виконану роботу сплачується на підставі акту виконаних робіт, відповідно до обсягу виконаної роботи та її якості. А відтак дійшли висновку, що укладення вказаних цивільно-правових угод не суперечить вимогам закону.
Колегія суддів зазначає, що з аналізу чинного законодавства вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва.
Характерними ознаками трудових відносин є:
- систематична виплата заробітної плати за процес праці (а не її результат);
- підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку;
- виконання роботи за професією (посадою), визначеною Національним класифікатором України ДК 003:2010 "Класифікатор професій", затвердженим наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 №327;
- обов`язок роботодавця надати робоче місце;
- дотримання правил охорони праці на підприємстві, в установі, організації тощо.
Взаємовідносини фізичної особи і суб`єкта господарювання можуть виникати як на підставі трудового, так і на підставі цивільно-правового договору. При цьому сторони цивільно-правової угоди укладають договір в письмовій формі згідно з вимогами      ст. 208 Цивільного кодексу України.
Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у ст. 626 Цивільного кодексу України. Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Згідно з ч. 1 ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
З аналізу наведених норм, Верховний Суд зазначає, що основними ознаками трудового договору, є: праця юридично несамостійна, протікає в рамках певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи); шляхом виконання в роботі вказівок і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу; праця має гарантовану оплату; виконання роботи певного виду (трудової функції); трудовий договір, як правило, укладається на невизначений час; здійснення трудової діяльності відбувається, як правило, в складі трудового колективу; виконання протягом встановленого робочого часу певних норм праці; встановлення спеціальних умов матеріальної відповідальності; застосування заходів дисциплінарної відповідальності; забезпечення роботодавцем соціальних гарантій.
Зокрема, відповідальність працівника за трудовим договором регулюється лише імперативними нормами (КЗпП України та інших актів трудового законодавства), що не можуть змінюватися сторонами у договорі, а відповідальність виконавця послуг у цивільно-правових відносинах визначається в договорі, а те, що ним не врегулюване - чинним законодавством України.
Зі співставлення трудового договору з цивільно-правовим договором, відмінним є те, що трудовим договором регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації діяльності залишається поза його межами, метою договору є отримання певного результату. Виконавець за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ним ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі №820/1432/17, 06.03.2019 у справі №802/2066/16-а, 13.06.2019 у справі №815/954/18.
Відповідно до ст. 978 ЦК України за договором охорони охоронець, який є суб`єктом підприємницької діяльності, зобов`язується забезпечити недоторканність особи чи майна, які охороняються.
Так, організаційно-правові принципи здійснення господарської діяльності у сфері надання послуг з охорони власності та громадян визначає Закон України «Про охоронну діяльність» від 22.03.2012 №4616-VI (далі - Закон №4616-VI в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), відповідно до абзацу 4 частини першої статті 1 якого суб`єкт охоронної діяльності - суб`єкт господарювання будь-якої форми власності, створений та зареєстрований на території України, що здійснює охоронну діяльність на підставі отриманої у встановленому порядку ліцензії; охорона майна - діяльність з організації та практичного здійснення заходів охорони, спрямованих на забезпечення недоторканності, цілісності визначених власником і належних йому будівель, споруд, територій, акваторій, транспортних засобів, валютних цінностей, цінних паперів та іншого рухомого і нерухомого майна, з метою запобігання та/або недопущення чи припинення протиправних дій щодо нього, для збереження його фізичного стану, припинення несанкціонованого власником доступу до нього та забезпечення здійснення власником цього майна всіх належних йому повноважень стосовно нього
Частина третя статті 4 Закону №4616-VI передбачає, що центральний орган виконавчої влади у сфері охоронної діяльності, зокрема, видає та переоформляє ліцензії на здійснення охоронної діяльності, видає дублікати таких ліцензій та приймає рішення про визнання їх недійсними.
Згідно з частиною 8 вказаного Закону суб`єкт охоронної діяльності надає послуги з охорони на підставі договору, укладеного із замовником у письмовій формі відповідно до законодавства. У договорах про надання послуг з охорони майна та фізичних осіб відповідно до положень Цивільного кодексу України визначаються умови відшкодування суб`єктом охоронної діяльності шкоди, заподіяної через неналежне виконання ним своїх зобов`язань. Замовник послуг з охорони майна зобов`язаний надати суб`єкту охоронної діяльності для ознайомлення оригінали документів або завірені в установленому порядку їх копії, що підтверджують його право володіння чи користування майном на законних підставах, охорона якого є предметом договору, а також правомірність знаходження такого майна, транспортного засобу чи особи у визначеному місці охорони.
Водночас  встановлено, що контроль виходу охоронців на робоче місце здійснюється згідно табелів обліку робочого часу, обсяг робіт не  визначений та не виокремлений фронт робіт,  розмір винагороди не передбачено.
Тобто, з аналізу вищезазначених обставин вбачається, що відносини з працівниками ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які фактично здійснювали роботу охоронців, щодо яких вівся табель обліку використання робочого часу та внутрішній розподіл заробітної плати, оформлені шляхом укладення цивільно-правового договору. При цьому, за своїм характером такі правовідносини фактично є трудовими, оскільки не містять конкретних фізичних величин або ж об`ємів робіт; в свою чергу, працівник виконує певні функції за конкретною посадою, а не індивідуально-визначену роботу.
Також встановлено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не є суб`єктами господарювання, що отримали відповідну ліцензію на здійснення охоронної діяльності.
Стосовно договору, укладеного з ОСОБА_6 як з казначеєм, колегія суддів зазначає, що він також не містить жодної конкретизації щодо виду надання послуг,  обсягу роботи, винагороди, тощо. Акти прийому-передачі виконаних робіт складені не були.
З пояснень голови СТ «Світанок»  вбачається, що обов`язком ОСОБА_6 є збір і  акумулювання  внесків членів садівничого товариства, що на думку колегії суддів, повинно передбачати матеріальну відповідальність працівника на вказаній посаді.
Відтак, Верховний Суд дійшов висновку, що зазначені вище угоди укладені позивачем з фізичними особами не були спрямовані на кінцевий результат, що характеризує цивільно-правові (договірні) відносини, а були пов`язані із самим процесом, що є характерним для трудових функцій.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що дії позивача щодо надання трудовому договору форми цивільно-правового договору перешкоджають реалізації права фізичної особи на працю, гарантованого Конституцією України та КЗпП України, шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації, а також права на соціальний захист у випадку безробіття, при тимчасовій втраті працездатності у разі нещасного випадку на виробництві або внаслідок професійного захворювання, права на відпочинок, щорічну оплачувану відпустку, права на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки тощо.
За таких обставин, відповідачем при проведенні перевірки було вірно встановлено, що позивачем в порушення вимог частини третьої статті 24 КЗпП України було допущено працівників ОСОБА_6 , ОСОБА_4 , ОСОБА_7 до роботи охоронцями і казначеєм без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування.
Згідно частини другої статті 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що судові рішення підлягають скасуванню з ухваленням нового про відмову в задоволенні позову.
Відповідно до частин першої, третьої та четвертої статті 351 КАС України (в редакції до набрання чинності змінами, внесеними Законом України від 15.01.2020 № 460-IX) підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст.ст. 345, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, -
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу головного інспектора Головного управління Держпраці у Запорізькій області Протасова Максима Миколайовича задовольнити.
Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 28 грудня 2016 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 23 листопада   2017 року скасувати.
Ухвалити нове рішення.
В задоволенні позову Садівничого товариства «Світанок» до головного інспектора Головного управління Держпраці у Запорізькій області Протасова Максима Миколайовича, Державної служби України з питань праці Головного управління Держпраці у Запорізькій області, про визнання дій протиправними та скасування постанови відмовити.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                    А. Ю. Бучик

Судді:                    Л. Л. Мороз 

                    А. І. Рибачук