П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

23 червня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/738/20	

Категорія: 113030000          Головуючий в 1 інстанції: Балан Я.В.
          Місце ухвалення: м. Одеса
          Дата складання повного тексту: 23.03.2020 р.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого  – Бітова А.І.
суддів            – Лук`янчук О.В.
                     – Ступакової І.Г.
при секретарі – Рощіній К.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 березня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И Л А :

У січні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Державної міграційної служби (далі ДМС) України про: 
-          визнання протиправним та скасування рішення ДМС України №457-19 від 26 грудня 2019 року, яким ОСОБА_1 було відмовлено у визнанні біженцем або собою, яка потребує додаткового захисту;
-          зобов`язання ДМС України прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно ОСОБА_1 .
Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказувала, що відбувала службу у національній армії Еритреї. Залишаючи службу через нелюдські умови, її затримували та заарештовували на строк від 3 до 6 місяців. ОСОБА_1 наголошує, що у разі повернення до країни походження, вона може стати жертвою переслідувань та жорсткого поводження. Тобто, відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", існує ризик переслідування позивача за її ознаками належності до певної соціальної групи - осіб, які ухиляються від служби в національній армії.
ОСОБА_1 вказує, що її заява відповідає критеріям визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, однак, ДМС України при прийнятті оскаржуваного рішення зазначені обставини до уваги не прийняті, особова справа позивача була розглянуто не належно.
Відповідач позов не визнав, вказуючи, що співробітниками міграційної служби було проведено аналіз відповідності підстав, викладених в заяві-анкеті ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту вимогам п.1 ч.1 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" та встановлено, що позивачка не переслідувалася у країні громадянської належності за конвенційними ознаками.
Крім того, за результатами всебічного опрацювання заяви та опитування особи, інших причин залишення Еритреї ніж дезертирство та нелегальний виїзд з країни - не встановлено.
Щодо побоювань ув`язнення через дезертирство, ДМС України зазначалося, що отримані від ОСОБА_1 відомості вказують на недостовірність її історії переслідування. Зокрема, після нелегального вибуття з м. ОСОБА_2 ), позивачка чотири місяці проживала у м. Хартум (Судан), де зверталась до дипломатичної установи Еритреї для оформлення нового паспортного документу, що свідчить про можливість та бажання позивачки користуватись захистом своєї країни громадянської належності. У зв`язку з відсутністю гарної роботи та доступу до навчання у Судані, ОСОБА_1 легально вибула авіарейсом до Російської Федерації, у якій знаходилась протягом 3 місяців та не звернулась за наданням статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.
Навіть звернення з заявою до ДМС України відбулося вже після семи місяців після потрапляння ОСОБА_1 на територію України.
Тобто, ДМС України встановлено, що звернення позивачки із заявою про визнання біженцем або особою яка потребує додаткового захисту до ГУ ДМС України в Одеській області не обумовлене потребою у міжнародному захисті, а у свою чергу, пов`язане лише з бажанням легалізації власного перебування.
У відповіді на відзив ОСОБА_1 зазначає, що зазнала обмеження своїх прав на території Еритреї через обов`язкову військову службу та увезення, проте загалом, її побоювання можуть ґрунтуватися на негативному досвіді знайомих та просто інших людей. Крім того, позивачка не вважає Російську Федерацію третьою безпечною країною, оскільки остання не дотримується міжнародних стандартів з прав людини у сфері притулку, які встановлені міжнародно-правовими актами універсального та регіонального характеру. Також, на думку ОСОБА_1 факт звернення за захистом в Україні через 8 місяців після її приїзду має другорядне значення для прийняття рішення за її заявою, оскільки ситуація у країні її походження є доказом того, що в неї існують об`єктивні побоювання стати жертвою переслідування.
Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 березня 2020 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до ДМС України (01001, м. Київ, вул. Володимирська 9, код ЄДРПОУ 37508470), про визнання протиправним та скасування рішення ДМС України №457-19 від 26 грудня 2019 року, яким ОСОБА_1 було відмовлено у визнанні біженцем або собою, яка потребує додаткового захисту; зобов`язання Державної міграційної служби України прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно ОСОБА_1 - відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.
В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначає, що існує ризик переслідувань позивача за ознаками її належності до певної соціальної групи - особи, які ухиляються від служби в національній армії. Позивач відбувала службу в національній армії періодами з 02 жовтня 2015 року по 17 березня 2018 року. Коли позивач через нелюдські умови служби залишала службу, її затримували та заарештовували на строк від 3 до 6 місяців. У разі повернення до країни походження позивач може стати жертвою переслідувань та жорстокого поводження. Інформація по країні походження підтверджує побоювання позивача. Таким чином, відповідно до вищезазначеного, Позивач має цілком обґрунтовані підстави для визнання біженцем в Україні.
У відзиві ДМС України на апеляційну скаргу вказується, що ознайомившись зі змістом апеляційної скарги ОСОБА_1 , вважає її безпідставною та такою, що не спростовує висновків суду першої інстанції, а рішення суду таким, що прийняте з урахуванням усіх обставин справи, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.
Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції:
Згідно матеріалів особової справи № НОМЕР_1 , ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка Еритреї, уродженка м. Порт- ОСОБА_3 ( ОСОБА_3 ). За національністю тигранья, за віросповіданням православна християнка. Рідна мова – тигранья, англійська мова на середньому рівні, арабська - на рівні спілкування.
Будь-яких документів, що можуть підтвердити особу або історію переслідування, під час звернення за міжнародним захистом чи підчас судового розгляду справи, ОСОБА_1 не надано.
Відповідно до матеріалів особової справи, 17 березня 2018 року ОСОБА_1 нелегально вибула з м. Тессеней (Еритрея) до міста Хартум (Судан), де вона проживала протягом 4 місяців. 21 червня 2018 року, ОСОБА_1 легально вибула авіарейсом Хартум (Судан) - Москва (Російська Федерація), де проживала протягом 3 місяців.
17 вересня 2018 року, позивачка нелегально перетнула державний кордон України.
16 квітня 2019 року, ОСОБА_1 звернулась до ЦМУ ДМС в місті Києві та Київській області з заявою про визнання біженцем або особою яка потребує додаткового захисту.
Серед причин звернення за міжнародним захистом, позивачем було зазначено призов на військову службу в Еритреї. Так, 02 жовтня 2015 року, ОСОБА_1 була рекрутована до збройних сил країни громадянської належності. Умови проходження служби, з її слів, були неналежними, фінансова компенсація досить низькою, що стало підставою для подальших трьох спроб дезертирства. За результатом двох таких спроб, позивачка у 2016 році (протягом 3 місяців) та у 2017 році (протягом 6 місяців) була ув`язнена, що стало підставою для реалізації третьої спроби дезертирства та подальшого нелегального виїзду за межі Еритреї.
Через вказані обставини ОСОБА_1 не бажає повертатися на Батьківщину, побоюється ув`язнення на території країни громадянської належності.
Під час проведення анкетування, посадові особи ГУ ДМС України в Одеській області дійшли висновку про відсутність умов, які можуть бути розглянуті у контексті визнання ОСОБА_1 особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, відповідно до вимог ст.ст. 3, 14 Європейської конвенції про захист прав основоположних свобод 1950 року, ст. 3 Конвенції ООН проти інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження та покарання 1984 року та п.13 ч.1 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", через відсутність доведених фактів загрози життю безпеці чи свободі шукача захисту у країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини. За час перебування ОСОБА_1 в Україні подій або нововиявлених обставин для обґрунтованого побоювання щодо вищевказаних умов не виявлено.
09 грудня 2019 року ГУ ДМС України в Одеській області складений висновок про відмову у визнанні біженцем та особою, яка потребує додаткового захисту за результатами розгляду заяви та особової справи №2019000138 ОСОБА_1 .
26 грудня 2019 року, ДМС України прийнято рішення №457-19 про відмову у визнанні ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Не погоджуючись з рішенням про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивачка звернулась до суду з даною позовною заявою.
Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що матеріали справи не містять беззаперечних доказів того, що позивач під час перебування в країні походження зазнавала чи буде зазнавати будь-які переслідування за ознаками расової належності, віросповідання, національності, громадянства чи підданства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань.
Судова колегія не погоджується з цими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Згідно п.1 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
Відповідно п.13 ч.1 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" особа, яка потребує додаткового захисту - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Із змісту Конвенції про статус біженців 1951 року та Протоколу щодо статусу біженця 1967 року вбачається, що поняття біженець включає в себе 4 основних підстав, за наявністю яких особі може бути наданий статус біженця:
- особа повинна знаходитись за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства - за межами країни свого колишнього проживання;
- неможливість або побоювання користуватись захистом країни походження;
- особа повинна мати цілком обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування;
- побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язано з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме - расова належність; релігія; національність (громадянство); належність до певної соціальної групи; політичні погляди.
Проте, наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань є визначальною у переліку критеріїв щодо визначення біженця. У свою чергу, цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї і під впливом якої особа вирішила покинути країну і стала біженцем. Побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (інших членів тієї ж расової або соціальної групи тощо). Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.
Згідно Директиви Європейського Союзу від 29 квітня 2009 року "Про мінімальні стандарти кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців чи осіб, що потребують іншої форми міжнародного захисту, та суть захисту, що надається", заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними, не суперечать конкретній та загальній інформації за його справою; заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутності поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.
Згідно п.1 ч.2 ст. 13 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" передбачено, що особа, яка звернулася за наданням статусу біженця чи додаткового захисту і стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зобов`язана подати відповідному органу міграційної служби відомості, необхідні для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Таким чином, у заяві про надання статусу біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень. Крім того, при розгляді зазначених справ слід ураховувати, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. 
З особової справи ОСОБА_1 вбачається, що вона зазначає, що не може повернутися до країни громадянської належності у зв`язку з ймовірною небезпекою стати жертвою переслідувань та жорсткого поводження за її ознаками належності до певної соціальної групи - осіб, які ухиляються від служби в національній армії.
Побоювання особи є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї в її країні. Ситуація у країні походження є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.
Побоювання можуть ґрунтуватися не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової, соціальної чи політично групи тощо).
Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.
Оцінка таким побоюванням обов`язково повинна була надаватися з урахуванням аналізу інформації про країну походження особи, яка шукає притулку. Факти обґрунтованості побоювань переслідування можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, зі звітів Міністерства закордонних справ України тощо.
Ситуація в країні походження при визнанні статусу біженця чи особою, яка потребує додаткового захисту є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням у країні.
Відповідно до п.10 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 16 березня 2012 року №3 "Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні" інформація про країну походження належить до загальновідомої інформації. 
Відповідно до ч.2 ст. 72 КАС України обставини, визнані судом загальновідомими, не потрібно доказувати.
Пунктом 171 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісару ООН у справах біженців визначено, що якщо тип військової акції, в якій особа не бажає брати участь, засуджується міжнародним співтовариством як така, що суперечить елементарним правилам людської поведінки, покарання, передбачене за дезертирство або ухилення від призову, може з урахуванням всіх інших вимог визначення бути розцінено як переслідування.
Підтвердження обґрунтованості побоювань переслідування (через інформацію про можливість таких переслідувань у країні походження біженця) можуть отримуватися від особи, яка шукає статусу біженця, та, незалежно від неї, з різних достовірних джерел інформації, наприклад, із резолюцій Ради Безпеки ООН, документів і повідомлень Міністерства закордонних справ України, інформації, зібраної та проаналізованої Державною міграційною службою України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07 вересня 2011 року № 649, інших міжнародних, державних та неурядових організацій, із публікацій у засобах масової інформації.
У висновках Керівництва УВКБ ООН щодо відповідності критеріям при оцінці потреб міжнародного захисту для осіб з Еритреї, які шукають притулку, зазначено, що в Еритреї найбільш суворо карається дезертирство - тюремним ув`язненням на термін до 5 років, але в період надзвичайного стану або мобілізації покарання може збільшитися від 5 років в`язниці до довічного ув`язнення, а найбільш тяжкі злочини: дезертирство зі свого підрозділу, або з поста, невиконання військового обов`язку, неповернення в частину після дозволеної відлучки - караються смертю. Оскільки військові суди в країні не діють, покарання за військові злочину застосовуються в позасудовому порядку, і за численними повідомленнями, включають розстріли, тривале утримання під вартою, тортури і каторжні роботи. Повідомляється, що особи, які ухиляються від призову / дезертири часто піддаються тортурам, а особи, які відмовляються від військової служби з міркувань совісті, можуть піддаватися вкрай жорстоким фізичним покаранням щоб змусити їх таким способом служити в армії. Більш того, позасудові накази про страти за, можливо, тяжкі військові злочини нібито віддаються місцевими командирами і приводяться у виконання перед строєм. На практиці покарання за дезертирство або ухилення від призову настільки суворо і надмірно, що є формою переслідування.
Військова служба в Еритреї сильно політизована, і фактичне або поставленні індивіду ухилення від неї або дезертирство з військової служби розглядається Еритрейської владою як форма вираження політичної опозиційності режиму. Особи, які ухиляються від військової служби дезертирували з армії, вважаються віроломними зрадниками, що зрадили уряд, і суворо караються за презюмуєму зраду. 
У зв`язку з чим, УВКБ ООН наполегливо рекомендує Державам проявляти обережність при розгляді можливості висилки осіб, які не визнаних біженцями відповідно до критеріїв Конвенцій 1951 року, і/або ОАЕ, після прийняття рішень за їхніми заявами відповідно до об`єктивними і ефективними процедурами визнання статусу біженця, включаючи право на апеляцію.
Оцінюючи загальну ситуацію в конкретній країні, суд, як правило, надає значення інформації, яка міститься в останніх доповідях таких незалежних міжнародних правозахисних організацій, як, зокрема, Генеральна Асамблея ООН, або відомостям, отриманим від урядових джерел. 
У Доповіді Спеціального доповідача Генеральної Асамблеї ООН з питань про положення в області прав людини в Еритреї від 24 червня – 12 липня 2019 року зазначено про повідомлення про довільні арешти, безстрокові затримання, смерті в ув`язненні і насильницьких зникненнях в Еритреї. Вона відзначає, що в Еритреї продовжується практика утримання під вартою політичних ув`язнених і в`язнів совісті. Вона стурбована тим, що ув`язнені як і раніше містяться під вартою без зв`язку із зовнішнім світом і безстроково порушуючи їх основні процесуальні права, включаючи право бути інформованими про звинувачення, що пред`являються їм, бути без зволікання доставленими до судді, право на той, що судовий передивляється їх затримання, на доступ до адвоката і медичної допомоги і на побачення з членами сім`ї. Загальною межею таких випадків є відсутність доступу до ефективних засобів правового захисту для жертв і їх сімей. Такі порушення як і раніше здійснюються безкарно, не дивлячись на неодноразові заклики до дотримання належної правової процедури і забезпечення залучення винних до відповідальності з боку різних органів і механізмів Організації Об`єднаних Націй (наприклад, CCPR/C/ERI/CO/1, п.п.27– 28; резолюція 38/15 Ради з прав людини, п.6; A/HRC/35/39, п.78; і A/HRC/32/47, п.122) і конкретні рекомендації, винесені державами-членами в ході другого циклу універсального періодичного огляду (A/hrc/26/13, п.п.122.134– 122.137, 122.139– 122.140, 122.142 і 122.144– 122.150). На своїй шістдесят третій черговій сесії, що відбулася в кінці 2018 року, Африканська комісія з прав людини і народів також виразила стурбованість з приводу відсутності інформації про основні гарантії для осіб, що містяться під вартою в Еритреї.
Також доповідач Генеральної Асамблеї ООН зазначав, що повернення до Еритрею для багатьох пов`язане з ризиком затримання, переслідувань і насильства. У грудні 2018 року, вивчивши положення прохача притулку з Еритреї в Швейцарії, Комітет проти тортур дійшов висновку, що депортація заявника до ОСОБА_4 буде порушенням ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод проти тортур і інших жорстоких, нелюдяних або принижуючих гідність видів звернення і покарання.
Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" на суд покладено обов`язок під час розгляду справ застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенція) і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.
У справі "Саїд проти Нідерландів" (заявник є громадянином Еритреї) остаточне рішення від 05 липня 2005 року, заява №2345/02, ЄСПЛ ухвалив, що свідчення заявника були послідовними і підтверджені Комісією з міжнародної амністії. Незважаючи на те, що надані матеріали носили загальний характер, складно уявити, які додаткові докази могли б бути представлені по даній справі заявником. 
У своїй оцінці ризику поганого поводження у випадку повернення заявника до Еритреї, крім іншого, ЄСПЛ узяв до уваги звіти Комісії з міжнародної амністії, у яких були описані випадки поганого поводження з дезертирами в Еритреї, що, на думку суду, склали прецедент нелюдського поводження, що свідчить про порушення ст. 3 Конвенції.
У цій справі, ЄСПЛ звернув особливу увагу на загальні матеріали про положення дезертирів в Еритреї, і ухвалив, що, як дезертир, який вже взятий під варту владою, заявник зіштовхнувся з ризиком поганого поводження.
З урахуванням наведеного, судова колегія вважає, що існують загальновизнані офіційні документи, які підтверджують факти того, що в країні походження позивача існує ситуація загальнопоширеного насильства, які, в свою чергу, підтверджує обґрунтованість загрози життю позивачки, її безпеці чи свободі в країні походження.
За таких обставин, судова колегія дійшла висновку, що відповідач не надав належної оцінки тому, що на час звернення позивача за отриманням статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, ситуація в країні походження позивача залишається загостреною, а відтак не з`ясував характер об`єктивного побоювання позивача у разі повернення на батьківщину.
Таким чином, рішення ДМС України №457-19 від 26 грудня 2019 року є протиправним та підлягає скасуванню.
Водночас, судова колегія вважає, що позовна вимога в частині зобов`язання ДМС України зобов`язати надати позивачу статус особи, яка потребує додаткового статусу, не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Частиною 2 ст. 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Зі змісту Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, вбачається, що під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч.2 ст. 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади.
Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень, ключовим завданням якого є здійснення правосуддя.
Враховуючи те, що повноваження прийняти рішення про визнання громадянина біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту належить до виключної компетенції відповідача, то адміністративний суд позбавлений можливості підміняти інших суб`єктів владних повноважень.
Разом з тим, спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Відповідно до ч.2 ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Отже, враховуючи, що рішення відповідача №457-19 від 26 грудня 2019 року скасовано, з метою захисту прав позивача, судова колегія вважає за необхідне зобов`язати відповідача повторно розглянути його заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту з урахуванням висновків, викладених в судовому рішенні.
Враховуючи, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, судова колегія, керуючись п.3 ч.1 ст. 317 КАС України вважає необхідним, скасовуючи рішення суду першої інстанції, ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 частково.
Судові витрати по справі відсутні.
Оскільки дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст. 328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст. 315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, ч.5 ст. 328 КАС України, судова колегія, –

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 березня 2020 року скасувати.
Ухвалити нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України №457-19 від 26 рудня 2019 року, яким ОСОБА_1 було відмовлено у визнанні біженцем або собою, яка потребує додаткового захисту.
Зобов`язати Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків передбачених п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 03 липня 2020 року.

Головуючий:                                                                                                     Бітов А.І.

Суддя:                                                                                                     Лук`янчук О.В.

Суддя:                                                                                                     Ступакова І.Г.