ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий І інстанції: Бондар С.О.
14 вересня 2020 р.	Справа № 480/3359/19	

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді - Мельнікової Л.В.,
суддів -  Бегунца А.О. ,  Рєзнікової С.С. ,
за участю секретаря судового засідання – Білюк Д.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2019 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до тимчасово виконуючого обов`язки Верхньосироватського сільського голови Верхньосироватської сільської ради VII скликання Сумського району Сумської області Старинського Олександра Петровича про визнання протиправним та скасування розпорядження, - 
встановила:
28.08.2019 року позивач ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати розпорядження тимчасово виконуючого обов`язки Верхньосироватського сільського голови Верхньосироватської сільської ради VII скликання Сумського району Сумської області Старинського О.П. від 23.08.2019 року № 88-ОД «Про проведення службового розслідування».
В обґрунтування вимог позивач зазначила, що вказане розпорядження є протиправним, порушує її права та має бути скасоване, оскільки прийнято з перевищенням службових повноважень, перешкоджає належному виконанню посадових обов`язків позивача. Зазначила, що у відповідача були відсутні підстави для проведення службового розслідування.
У відзиві на адміністративний позов відповідач, не погоджуючись з вимогами ОСОБА_1 , зазначив, що розпорядження про проведення службового розслідування призначено з метою реагування на доповідну записку працівників відділу освіти, культури, молоді та спорту Верхньосироватської сільської ради, а також для повного та всебічного з`ясування обставин справи та усунення можливих негативних наслідків, і недопущення в подальшому вчинення посадовими особами дій по дискредитації органів місцевого самоврядування та держави, у відповідності до Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України "Про запобігання корупції" прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2000 № 950 (далі по тексту – Порядок № 950), а тому підстави для задоволення позовних вимог відсутні.
У відповіді на відзив, позивач зазначила, що зі змісту відзиву підставою для проведення службового розслідування стали дві доповідні записки, що не відображено у розпорядженні. 
Наполягала на тому, що обставини, викладені у доповідних записках не можуть бути підставою для проведення службового розслідування відповідачем в силу приписів Порядку № 950.
Вказувала, що відповідачем фактично було надано документи, які стосуються вже самої процедури проведення службового розслідування та не надано жодних пояснень та не наведено підстав винесення оскаржуваного розпорядження станом на дату його видачі, що визначенні Порядком № 950.
В запереченнях на відповідь на відзив, відповідач зазначив, що у зв`язку з надходженням доповідної записки працівників відділу освіти, культури, молоді та спорту Верхньосироватської сільської ради щодо фахової некомпетентності ОСОБА_1 щодо основ державного управління, економіки та управління персоналом, інших номативно-правових актів, що регулюють розвиток освіти і культури, у відповідача не було законних підстав не відреагувати на викладені обставини, тому розпорядження про проведення службового розслідування видано правомірно.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 09.12.2019 року у задоволенні вимог адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.
Судове рішення вмотивовано тим, що у т.в.о. Верхньосироватського сільського голови були законні підстави для прийняття розпорядження про проведення службового розслідування.
Крім того, оскаржуване розпорядження від 23.08.2019 року № 88-ОД вичерпало свою дію у зв`язку з проведенням службового розслідування, за результатом якого складений відповідний акт.
Не погоджуючись із судовим рішенням, в апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та прийняти нове судове рішення про задоволення позовних вимог.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги, позивач вказує, що в оскаржуваному розпорядженні не зазначено, яка службова записка послугувала підставою для проведення службового розслідування та не зазначено підставу, передбачену Порядком №   950.
Зазначає, що в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції встановлюючи правомірність призначення службового розслідування, визначив як підставу абз. 1 п. 1 Порядку № 950, проте, не вказав які обов`язки позивач не виконувала або виконувала неналежним чином, які повноваження перевищила, до яких жертв це призвело, кому саме заподіяно моральну чи матеріальну шкоду, чим це підтверджується, у чому полягав факт недодержання позивачем законодавства про службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства.
Також зазначає, що суд першої інстанції вийшов за межі позову та почав досліджувати матеріали, які були створені після призначення службового розслідування.
Вказує, що на момент оскарження розпорядження до суду позивачу не було і не могло бути відомо, що за його результатами її буде звільнено з посади, та скільки часу триватиме службове розслідування, тому не виконуючи, на думку позивача, явно незаконне розпорядження, ОСОБА_1 одразу звернулась до суду. При, цьому, залишення оскаржуваного розпорядження чинним спричинить негативні наслідки для позивача, яка не виконала вимогу щодо передачі печатки, що була передана прокурору під час допиту, який визнав її речовим доказом у кримінальному провадженні.
Крім того, посилається на те, що суд першої інстанції не прийняв визнання позову представником відповідача у судовому засіданні 09.12.2019 року, проте жодних мотивів на обґрунтування такої відмови в оскаржуваному рішенні не навів.
Відзив на апеляційну скаргу від відповідача не надходив, що не перешкоджає апеляційному перегляду справи.
За приписами ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язкової підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 2 ст. 308).
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши судове рішення в межах доводів і вимог апеляційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а судове рішення на підставі ст. 317 КАС України скасуванню, з наступних підстав.
Судом установлено, що позивач ОСОБА_1 розпорядженням Верхньосироватського сільського голови від 22.02.2019 року № 88-ОС за результатом проходження конкурсу призначена на посаду начальника відділу освіти, культури, молоді та спорту Верхньосироватської сільської ради Сумського району Сумської області (а.с. 11).
Згідно розпорядження т.в.о. сільського голови Верхньосироватської сільської ради від 23.08.2019 року № 88-ОД, зі змінами внесеними розпорядженням від 23.08.2019 року № 89-ОС, призначено службове розслідування щодо перевірки фактів неналежного виконання посадових обов`язків ОСОБА_1 . Цим же розпорядженням відсторонено ОСОБА_1 від виконання своїх посадових обов`язків на час проведення службового розслідування, зобов`язано перебувати на своєму робочому місці і сприяти діяльності комісії (а.с. 12-13).
Підставою проведення службового розслідування слугувала доповідна записка працівників відділу освіти, культури, молоді та спорту Верхньосироватської сільської ради щодо перевірки фактів неналежного виконання посадових обов`язків ОСОБА_1 (а.с. 25).
За результатом проведеного службового розслідування 29.08.2019 року складений акт, в якому зазначено, що ОСОБА_1 не забезпечила ефективну діяльність відділу освіти, культури, молоді та спорту Верхньосироватської сільської ради Сумського району, чим допустила ситуацію, яка може зашкодити інтересам органу місцевого самоврядування та несумлінно поставилася до виконання своїх службових обов`язків. Тому комісія прийшла висновку про те, що ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді та рекомендовано т.в.о. сільського голови Верхньосироватської сільської ради ОСОБА_2 звільнити ОСОБА_1 за п. 2 ст. 40 КЗпП - невідповідність займаній посаді чи виконуваній роботі (а.с. 35-40).
Не погоджуючись із висновком суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне. 
Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 7 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" правовий статус посадових осіб місцевого самоврядування визначається Конституцією України, Законами України "Про місцеве самоврядування в Україні", "Про статус депутатів місцевих рад", "Про вибори депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів", цим та іншими законами України.
Посадові особи місцевого самоврядування діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією України і законами України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, актами органів місцевого самоврядування, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради Автономної Республіки Крим і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.
На посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія Закону України "Про запобігання корупції" та законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.
Постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2000 року № 950 затверджено Порядок проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України "Про запобігання корупції" прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
Відповідно до п. 1 Порядку № 950 стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України “Про запобігання корупції” (далі - Закон) прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведено службове розслідування:
у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об`єднанню громадян;
у разі недодержання посадовими особами місцевого самоврядування законодавства про службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства;
на вимогу особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або особи, яка для цілей Закону прирівнюється до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з метою зняття безпідставних, на її думку, звинувачень або підозри;
з метою виявлення причин та умов, що призвели до вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення чи невиконання вимог Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, стосовно якої пропонується проведення службового розслідування, а у разі його відсутності - особи, яка виконує його обов`язки (далі - керівник органу).
За анонімними повідомленнями, заявами та скаргами службове розслідування не проводиться, крім випадків, коли анонімне повідомлення стосується порушення вимог Закону та наведена в ньому інформація стосується конкретної особи, містить фактичні дані, які можуть бути перевірені.
Згідно п. 2 Порядку № 950 рішення щодо проведення службового розслідування приймається керівником органу, в якому працює особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або особа, яка для цілей Закону прирівнюється до особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої планується проведення службового розслідування (далі - особа, стосовно якої проводиться службове розслідування).
Як установлено судовим розглядом, розпорядження про проведення службового розслідування призначено з метою реагування на доповідну записку працівників відділу освіти, культури, молоді та спорту Верхньосироватської сільської ради, а також для повного та всебічного з`ясування обставин справи та усунення можливих негативних наслідків, і недопущення в подальшому вчинення посадовими особами дій по дискредитації органів місцевого самоврядування та держави (а.с. 12).
Натомість, колегія суддів зазначає, що вказана підстава не передбачена п. 1 Порядку № 950.
Так, абз. 2 п. 1 Порядку № 950 визначає, що підставою проведення службового розслідування може бути невиконання або неналежного виконання ними службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об`єднанню громадян. 
Тобто, вказана норма вимагає наявності факту невиконання або неналежного виконання ними службових обов`язків, чи перевищення повноважень та настання відповідних негативних наслідків.
Відтак, така підстава, як усунення можливих негативних наслідків, і недопущення в подальшому вчинення посадовими особами дій по дискредитації органів місцевого самоврядування та держави, не може бути належною в розумінні п. 1 Порядку №   950.
При цьому, колегія суддів відхиляє доводи суду першої інстанції щодо наявності пояснювальних записок, які були отримані комісією в ході проведення службового розслідування підтверджували обґрунтованість та необхідність проведення службового розслідування, оскільки вказані документи були складені після прийняття оскаржуваного рішення відповідача і не могли слугувати підставою для призначення проведення службового розслідування.
З урахуванням вказаного, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність у т.в.о. Верхньосироватського сільського голови законних підстав для прийняття розпорядження про проведення службового розслідування стосовно ОСОБА_1 .
Крім того, щодо посилання суду першої інстанції на те, що оскаржуване розпорядження є актом індивідуальної дії, на підставі якого було проведено службове розслідування, за результатом якого складений відповідний акт, в результаті чого відповідачем прийнято рішення про звільнення ОСОБА_1 з посади, тому оскаржуване розпорядження вичерпало свою дію та підстави для його скасування відсутні, колегія суддів вказує наступне.
Відповідно до п. 4 Порядку № 950 службове розслідування проводиться з відстороненням особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, від здійснення повноважень на посаді або без такого відсторонення. Рішення про відсторонення приймається керівником органу.
У відповідності до п. 8 Порядку № 950 за результатами службового розслідування члени комісії складають акт.
Згідно з п. 10 Порядку № 950 за результатами розгляду акта службового розслідування керівник органу приймає у десятиденний строк з дати його надходження відповідне рішення, з яким ознайомлюється особа, стосовно якої проводилося службове розслідування.
За приписами п. 11 Порядку №950 рішення за результатами службового розслідування може бути оскаржено особою, стосовно якої проведено службове розслідування, згідно із законодавством.
Пунктом 19 частини першої статті 4 КАС України визначено, що індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
В абзаці 4 пункту 1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 23 червня 1997 року № 2-зп у справі № 3/35-313 вказано, що «…за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію.»
У пункті 5 Рішення Конституційного Суду України від 22 квітня 2008 року № 9-рп/2008 в справі № 1-10/2008 вказано, що при визначенні природи «правового акту індивідуальної дії» правова позиція Конституційного Суду України ґрунтується на тому, що «правові акти ненормативного характеру (індивідуальної дії)» стосуються окремих осіб, «розраховані на персональне (індивідуальне) застосування» і після реалізації вичерпують свою дію.
Проте, відповідно до ч. 1 ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Згідно ч. 1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Згідно ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Колегія суддів зазначає, що у зв`язку з вирішенням відповідачем питання про відсторонення від здійснення повноважень на посаді на підставі п. 4 Порядку № 950, у позивача наявні підстави для оскарження розпорядження про проведення службового розслідування, оскільки вказаним рішенням ОСОБА_1 фактично вирішено питання про право позивача на працю, що є підставою для оскарження такого рішення, якщо особа вважає що її права, свободи або законні інтереси порушено.
Оскільки наведені вище обставини залишені судом першої інстанції поза увагою та цим обставина не надана належна правова оцінка, колегія суддів задовольняючи вимоги апеляційної скарги ОСОБА_1 , скасовує судове рішення та приймає нове про задоволення позовних вимог позивача. 
Інші доводи та заперечення відповідача означених висновків колегії суддів не спростовують.
При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (№ 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (№ 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині < > є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права (п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України).
Частиною 6 ст. 139 КАС України передбачено, що якщо суд апеляційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
З урахуванням висновків суду апеляційної інстанції про задоволення вимог ОСОБА_1 , колегія суддів, здійснюючи розподіл судових витрат у даній справі, приймає рішення про стягнення за рахунок місцевого бюджету на користь позивача 48.025 грн. у відшкодування судових витрат по сплаті судового збору.
З урахуванням висновків суду апеляційної інстанції про часткове задоволення вимог позивача, колегія суддів приймає рішення про стягнення за рахунок місцевого бюджету Верхньосироватської сільської ради Сумського району Сумської області на користь ОСОБА_1 - 1.921,00 грн. у відшкодування витрат по сплаті судового збору.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 292, 293, 308, 311, 313, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2019 року скасувати, з прийняттям нового судового рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Визнати протиправним та скасувати розпорядження тимчасово виконуючого обов`язки Верхньосироватського сільського голови Верхньосироватської сільської ради Старинського Олександра Петровича  від 23 серпня 2019 року № 88-ОД "Про проведення службового розслідування".
Стягнути за рахунок місцевого бюджету Верхньосироватської сільської ради Сумського району Сумської області (ЄДРПОУ 04391374) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) - 1.921,00 грн. (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна гривня 00 копійок) у відшкодування витрат по сплаті судового збору.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя 	(підпис)	Л.В. Мельнікова	
Судді	(підпис)  (підпис) 	А.О. Бегунц    С.С. Рєзнікова   	
Постанова у повному обсязі буде складена і підписана 24 вересня 2020 року.