ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

23 вересня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 915/666/20	
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №1
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:
   головуючого судді Савицького Я.Ф.,
              суддів Головея В.М.,
                                                            Разюк Г.П.,
секретар судового засідання – Станкова І.М.
за участю представників учасників судового процесу:
від позивача: Дичко В.О., за посвідченням;
від відповідача-1: не з`явився;
від відповідача-2: не з`явився;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Кордон”
на ухвалу Господарського суду Миколаївської області про забезпеченні позову
від 21 травня 2020 року (повний текст складено 21.05.2020р.)
по справі № 915/666/20
за позовом Заступника керівника Миколаївської місцевої прокуратури №2 в інтересах держави
до відповідачів: 1. Миколаївської міської ради
     2. Товариства з обмеженою відповідальністю “Кордон”
про: - визнання незаконним та скасування пунктів рішення Миколаївської міської ради;
- визнання недійсним договору оренди;
- повернення земельної ділянки,-

суддя суду першої інстанції: Семенчук Н.О.
час та місце винесення ухвали: 21.05.2020р., м. Одеса, проспект Шевченка, 29 Господарський суд Одеської області
Учасники процесу належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.
В судовому засіданні 23.09.2020р. відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

20.05.2020р. заступник керівника Миколаївської місцевої прокуратури №2 в інтересах держави звернувся до Господарського суду Миколаївської області із заявою про забезпечення позову в порядку ст. 139 Господарського процесуального кодексу України, в якій заявник просить суд:
- заборонити Управлінню державного архітектурно – будівельного контролю Миколаївської міської ради та Управлінню державної архітектурно – будівельної інспекції у Миколаївській області здійснювати реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва та введення в експлуатацію об`єктів нерухомості на земельній ділянці площею 500 кв.м. з кадастровим номером 4810136900:01:018:0011 по вул. Будівельників 7-а у місті Миколаєві;
- заборонити Товариству з обмеженою відповідальністю “Кордон”, а також іншим фізичним та юридичним особам проведення на спірній земельній ділянці будь-яких будівельних робіт на земельній ділянці площею 500 кв.м. з кадастровим номером 4810136900:01:018:0011 по вул. Будівельників 7-а у місті Миколаєві; 
- заборонити органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, здійснювати будь-які реєстраційні дії щодо новостворених об`єктів нерухомого майна – нежитлових чи інших приміщень, розташованих на земельній ділянці з кадастровим номером 4810136900:01:018:0011 по вул. Будівельників 7-а у місті Миколаєві. 
Обґрунтовуючи вказану заяву, прокурор посилається на те, що земельна ділянка з кадастровим номером 4810136900:01:018:0011, відповідно до діючих містобудівних документацій, належить до території зелених зон загального користування та перспективної зони ландшафтно-рекреаційного загальноміського значення, надання яких під забудову комерційними об`єктами заборонено, згідно вимог Земельного кодексу України, Законів України “Про регулювання містобудівної діяльності”, “Про мораторій на зміну цільового призначення окремих земельних ділянок рекреаційного призначення в містах та інших населених пунктах”, ДБН 360-92**.
Вказана земельна ділянка віднесена до території скверу “Звільнення міста Миколаєва від німецько-фашистських загарбників”, котрий рішенням Миколаївської міської ради від 04.04.2013р. №27/16 “Про затвердження переліку об`єктів зеленого господарства, віднесених до територій рекреаційного призначення в м. Миколаєві” віднесено до рекреаційних територій міста. 
Заявник зазначає, що відповідно до переліку обмежень у використанні земельної ділянки, що міститься у технічній документації із землеустрою, в рішенні міської ради від 18.03.2015р. №46/46, а також у договорі від 24.06.2015р. №10912, на спірну земельну ділянку встановлені та діють обмеження типу 01.08 - “охоронна зона навколо інженерних комунікацій” (водопровід) та “охоронна зона навколо інженерних комунікацій” (теплотраса), відносно яких згідно з Законом України “Про правовий режим земель охоронних зон об`єктів магістральних  трубопроводів” встановлено особливі обмеження у вигляді заборони будівництва будь-яких будівель та споруд у межах охоронних зон об`єктів магістральних теплотрас. 
Отже будівництво об`єктів нерухомості в межах вказаної території заборонено, тому відведення земельних ділянок для зазначених цілей суперечить вимогам законодавства.
Разом з тим, прокурор вказує, що Товариство з обмеженою відповідальністю “Кордон”, як орендар земельної ділянки, вживає активні заходи щодо забудови спірної земельної ділянки. При цьому, будівництво комерційного об`єкту нерухомості в межах скверу “Звільнення міста Миколаєва від німецько-фашистських загарбників”, надасть можливість відповідачу-2 визнати об`єкт готовим до експлуатації, зареєструвати відповідні дозвільні документи та у подальшому оформити правовстановлюючі документи на нього, що у свою чергу створить у орендаря правове підґрунтя для отримання земельної ділянки у власність у позаконкурентному порядку чи надасть переважне право на продовження дії договору. 
Зазначене фактично призведе до неможливості реального поновлення інтересів власника земельної ділянки - Миколаївської міської ради, повернення земельної ділянки у придатному для використанні стані, а також унеможливить або ускладнить виконання рішення суду. Враховуючи, що земельна ділянка відноситься до рекреаційної території міста, початок на ній будівництва об`єктів нерухомості призведе до невідворотної втрати оздоровчих та рекреаційних функцій озелененої території міста.
Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 21.05.2020р. по справі №915/666/20 (суддя Семенчук Н.О.) заяву заступника керівника Миколаївської місцевої прокуратури №2 про забезпечення позову задоволено частково. Заборонено Товариству з обмеженою відповідальністю “Кордон”, а також іншим фізичним та юридичним особам, проведення на спірній земельній ділянці площею 500 кв.м. за кадастровим номером 4810136900:01:018:0011, розташованої по вул. Будівельників, 7-а у м. Миколаїв, будь-яких будівельних робіт. В іншій частині заяви відмовлено.
У вказаній ухвалі суд першої інстанції зазначив, що наявні у матеріалах справи документи надають суду можливість дійти висновку, що існує реальна можливість вчинення ТОВ “Кордон” дій, спрямованих на забудову спірної земельної ділянки Тому, заборона відповідачу-2 та іншим фізичним та юридичним особам проведення на спірній земельній ділянці будь-яких будівельних робіт взаємоузгоджується із предметом заявленого позову, є найбільш ефективним та належним способом дотримання прав та інтересів сторін до вирішення справи по суті та спрямований на збереження земельної ділянки в тому стані, який дозволив би захистити відповідне право (у разі якщо суд дійде висновку про його порушення) у спосіб, визначений законом.
Разом з тим, господарським судом враховано, що забезпечення позову шляхом заборони Управлінню державного архітектурно – будівельного контролю Миколаївської міської ради та Управлінню державної архітектурно – будівельної інспекції у Миколаївській області здійснювати реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва та введення в експлуатацію об`єктів нерухомості на спірній земельній ділянці, а також, заборони органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, здійснювати будь-які реєстраційні дії щодо новостворених об`єктів нерухомого майна – нежитлових чи інших приміщень, розташованих на земельній ділянці з кадастровим номером 4810136900:01:018:0011 по вул. Будівельників 7-а у місті Миколаєві є недоцільним з огляду на те, що зв`язок між запропонованими заявником заходами до забезпечення позову та предметом позовної вимоги – відсутній.
Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю “Кордон” звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій заявник просить ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 21.05.2020р. по справі №915/666/20 скасувати.
Так, зокрема, апелянт зазначає, що заява прокурора про забезпечення позову не містить пропозиції щодо зустрічного забезпечення, тому не відповідає вимогам, встановленим п. 6 ч. 1 ст. 139 Господарського процесуального кодексу України, а відтак, підлягає поверненню на підставі ч.7 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України. Проте, місцевий господарський суд розглянув вказану заяву по суті.
Скаржник вказує про наявність чинної постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.03.2020р. у справі №400/3145/19 про скасування містобудівних умов та обмежень.
Також, відповідач-2 наполягає на тому, що спортивний магазин з гімнастичним та тренажерним залом, який будує ТОВ «Кордон», є стаціонарним об`єктом рекреації, а відтак, згідно з діючим законодавством України, останній дозволено будувати в межах зелених зон населених пунктів та на землях рекреаційного призначення.
Разом з тим, ТОВ “Кордон” звертає увагу, що Рішенням Миколаївської міської ради №36/13 від 17.05.2018р. «Про затвердження Плану зонування території міста Миколаєва», яке є чинним станом на даний час, затверджено План зонування території міста Миколаєва, відповідно до якого земельна ділянка з кадастровим номером 4810136900:01:018:0011 (вул. Будівельників, 7-а) знаходиться в торгівельній зоні Г-6, як і у попередньому Плані зонування території міста Миколаєва, що був затверджений рішенням Миколаївської міської ради від 11.08.2016р. №6/3.
Більш детально доводи Товариства з обмеженою відповідальністю “Кордон” викладені в апеляційній скарзі.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.06.2020р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Кордон» на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 21.05.2020р. у справі №915/666/20. Також, даною ухвалою справу призначено до розгляду на 08 липня 2020 року об 11:00 год. 
12.06.2020р. від Заступника керівника Миколаївської місцевої прокуратури №2 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач не погоджується з доводами останньої з підстав, викладених у вказаному відзиві, а також зазначає, що попри наявність ухвали Господарського суду Миколаївської області від 21.05.2020р. у справі №915/666/20 про забезпечення позову в частині заборони ТОВ «Кордон», а також іншим фізичним та юридичним особам проведення будь-яких будівельних робіт на спірній земельній ділянці, а також не зважаючи на обізнаність ТОВ «Кордон» щодо наявності вказаного судового рішення, на земельній ділянці з кадастровим номером 4810136900:01:018:0011 по вул. Будівельників 7-а у місті Миколаєві станом на теперішній час здійснюються будівельні роботи.
До вказаного відзиву прокурором доданий Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 03.06.2020р. за №12020150040001802 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України.
Ухвалою суду апеляційної інстанції від 22.06.2020р. учасників справи №915/666/20 було повідомлено про те, що розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю “Кордон” на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 21.05.2020р., призначений на 08.07.2020р., не відбудеться у зв`язку з перебуванням суддів-членів колегії: Головея В.М., Разюк Г.П. з 23.06.2020р. по 24.07.2020р. у відпустці.
З огляду на наведене та з урахуванням Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)”, а також, у зв`язку із перебуванням головуючого судді Савицького Я.Ф. у щорічній відпустці з 03.08.2020р. по 11.09.2020р., розгляд справи №916/2778/19 перенесено на 16.09.2020 року об 11:30 год.
Представники відповідачів у судове засідання не з`явились, про дату, час і місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином.
Згідно з ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Суд апеляційної інстанції з метою дотримання процесуальних строків розгляду апеляційної скарги на рішення суду, враховуючи те, що явка представників сторін судом обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком учасника справи, зважаючи на відсутність обґрунтованих клопотань про відкладення розгляду справи, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представників відповідачів, які належним чином повідомлялись про судовий розгляд справи апеляційним господарським судом.
У судовому засіданні 23.09.2020р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Згідно з частиною першою статті 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.
Відповідно до ч. 1 ст. 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Розглянувши доводи апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю “Кордон”, заслухавши представника позивача, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Щодо відсутності пропозицій стосовно зустрічного забезпечення позову як підстави для відмови у задоволенні заяви про забезпечення позову.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 139 ГПК України заява про забезпечення позову повинна містити, зокрема, пропозиції заявника щодо зустрічного забезпечення, у зв`язку з чим відсутність у заяві пропозицій щодо зустрічного забезпечення є підставою для повернення останньої заявнику на підставі ч. 7 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України.
Однак, вирішення питання щодо вжиття заходів із зустрічного забезпечення має диспозитивний характер.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 141 ГПК України суд може вимагати від особи, яка звернулася із заявою про забезпечення позову, забезпечити відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову.
Господарський процесуальний кодекс України не містить норми щодо випадків обов`язкового застосування зустрічного забезпечення.
З огляду на зміст ч. 4 ст. 141 ГПК України суд не позбавлений можливості вирішити вказане питання за відповідним клопотанням в окремій ухвалі про зустрічне забезпечення.
Отже, розгляд судом заяви про забезпечення позову без вирішення питання зустрічного позову не є порушенням вимог законодавства та не свідчить про незаконність оскаржуваної ухвали місцевого господарського суду.
Таким чином, виходячи з приписів ч. 4 ст. 141 ГПК України, ухвалення рішення про забезпечення позову без одночасного вирішення судом питання про зустрічне забезпечення не позбавляє заявника звернутись із клопотанням про зустрічне забезпечення, що може бути подане після застосування судом заходів забезпечення позову.
Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду України у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 15.01.2019р. у справі №915/870/18.
Щодо наявності судового рішення від 18.03.2020р. у справі №400/3145/19.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.03.2020р. у справі №400/3145/19 скасовано рішення Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області від 17.09.2019 №146-с про скасування дії містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, виданих ТОВ «Кордон» Управлінням містобудування та архітектури Миколаївської міської ради на об`єкт «Будівництво магазину спортивних товарів з гімнастичним та тренажерним залом за адресою: вул. Будівельників, 7-а, м. Миколаїв».
Таким чином, Містобудівні умови та обмеження від 27.07.2017р. №63/17-972, правомірність видачі яких вже підтверджена судом, є підставою для розробки проектної документації на будівництво та отримання дозволу на виконання будівельних робіт.
29.11.2018р. ТОВ «Кордон» видано дозвіл на виконання будівельних робіт №МК 112183332017 щодо будівництва магазину спортивних товарів з гімнастичним та тренажерним залом по вул. Будівельників, 7-а, м. Миколаїв і на підставі чого воно розпочало будівництво.
Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективного виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.
Враховуючи правомірність видачі Містобудівних умов та обмежень від 27.07.2017р. №63/17-972, а отже – діючих містобудівних документів ТОВ «Кордон», судова колегія не вбачає можливість здійснення відповідачем-2 недобросовісних дій щодо вчинення перешкод для виконання рішення у разі задоволення відповідного позову.
Отже, враховуючи вищенаведене, винесення ухвали місцевим господарським судом про забезпечення позову шляхом заборони Товариству з обмеженою відповідальністю “Кордон”, а також іншим фізичним та юридичним особам, проведення на спірній земельній ділянці будь-яких будівельних робіт, колегія суддів вважає помилковим.
Водночас, апеляційний суд звертає увагу, що при вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, адже питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду клопотання про забезпечення позову, у зв`язку з чим, більшість доводів апеляційної скарги колегією суддів не враховується.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність достатніх підстав для задоволення заяви.
Відповідно до ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що підставою для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
За таких обставин, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю “Кордон”  підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду Миколаївської області від 21.05.2020 року у справі №915/666/20 – скасуванню.
Керуючись ст. ст. 269, 271, 275, 277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, –

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Кордон” на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 21.05.2020р. про забезпеченні позову у справі №915/666/20 задовольнити.
Ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 21.05.2020р у справі №915/666/20 частково скасувати.
У задоволенні заяви Заступника керівника Миколаївської місцевої прокуратури №2 про забезпечення позову у справі №915/666/20 відмовити.
Матеріали оскарження ухвали Господарського суду Миколаївської області від 21.05.2020р. по справі №915/666/20 повернути до Господарського суду Миколаївської області.
Постанова відповідно до ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.
Повний текст постанови підписаний 25.09.2020р.

Головуючий суддя                                                                      Савицький Я.Ф.

Суддя                                                                                          Головей В.М.

Суддя                                                                                          Разюк Г.П.