Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 липня 2020 року
м. Київ
справа № 467/418/18
провадження № 51- 10059 км 18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, - прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 12 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018150130000062, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останнього разу 10 квітня 2018 року Арбузинським районним судом Миколаївської області                           за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області                       від 17 травня 2018 року ОСОБА_7 засуджено                        за ч. 2 ст. 185 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Цивільний позов ПАТ «Укртелеком» до ОСОБА_7 задоволено частково.
Стягнуто із ОСОБА_7 на користь ПАТ «Укртелеком» в особі Миколаївської філії матеріальну шкоду у розмірі 6 449 грн.
Вирішено питання про долю речового доказу.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 12 серпня 2019 року вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 17 травня                                    2018 року щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено у тому, що він 12 лютого 2018 року, в нічний час, перебуваючи на вул. Шкільній у с. Іванівка Арбузинського району Миколаївської області, повторно, таємно викрав телефонний кабель повітряної лінії зв`язку, загальною довжиною 98 м, вартістю 33, 45 грн за один погонний метр та телефонний кабель повітряної лінії зв`язку, загальною довжиною 90 м, вартістю 35, 24 грн за один погонний метр, чим завдав ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду у розмірі 6 449 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу Херсонського апеляційного суду від 12 серпня 2019 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції у порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК не призначив покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, не виконав вказівки суду касаційної інстанції, чим істотно порушив вимоги закону. 
Не звернув увагу на порушення судом першої інстанції норм кримінального закону, який встановивши, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК,                     ОСОБА_7 вчинив до постановлення попереднього вироку Арбузинського районного суду Миколаївської області від 10 квітня 2018 року, при призначенні покарання не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК.
Прокурор вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки суд виклав мотиви рішення, які не відповідають вимогам закону.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При цьому згідно ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, та кваліфікація його дій не оспорюються та не заперечуються.
Судом встановлено, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК, засуджений ОСОБА_7 вчинив 12 лютого 2018 року, до постановлення вироку щодо нього від 10 квітня 2018 року, проте, на момент ухвалення оскаржуваного вироку від 17 травня 2018 року вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 10 квітня 2018 року  щодо ОСОБА_7 ще не набрав законної сили. Таким чином, на думку суду, при призначенні засудженому остаточного покарання положення ч. 4 ст. 70 КК не підлягають застосуванню. 
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах  1 - 3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Таким чином, відповідно до вимог ст. 70 КПК остаточне покарання                         ОСОБА_7 необхідно було призначити за сукупністю злочинів.
Дана позиція узгоджується з висновком, викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 1 червня                     2020 року (провадження № 51-8867кмо18), відповідно до якого при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) необхідно брати до уваги саме час постановлення попереднього вироку, а не час набрання ним законної сили.
За матеріалами справи встановлено, що постановою Верховного Суду від 30 травня 2019 року у даному провадженні скасовано ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 19 вересня 2018 року і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції, із зазначенням, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок, у порушення вимог ст. 419 КПК ретельно не перевірив доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора щодо незастосування ч. 4 ст. 70 КК при призначенні покарання засудженому, не спростував їх із наведенням докладних мотивів ухваленого рішення та дійшов передчасного висновку про те, що суд першої інстанції обґрунтовано не застосував ч. 4 ст. 70 КК. Апеляційний суд ухвалив рішення, яким залишив вирок суду першої інстанції без змін, мотивував його тим, що попередній вирок від 10 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 не набрав законної сили. Висновок суду апеляційної інстанції щодо відсутності даних про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 суд касаційної інстанції постановою від 30 травня 2019 року визнав таким, що не відповідає вимогам закону. Дана обставина залишилась апеляційним судом без уваги.
Суд апеляційної інстанції під час нового розгляду всупереч вказівкам суду, який розглянув справу в касаційному порядку, виклав мотиви, що на момент ухвалення вироку від 17 травня 2018 року вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 10 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 ще не набрав законної сили.
Застосування відповідних норм права, викладених у постановах Верховного Суду та посилання на практику Верховного Суду, що стали правовою підставою ухвали Херсонського апеляційного суду від 12 серпня 2019 року, не відповідає принципу обов`язковості врахування останньої правової позиції Верховного Суду під час врегулювання однорідних суспільних відносин, яку в даному кримінальному провадженні містила постанова Верховного Суду від 30 травня 2019 року.
Єдність практики з метою реалізації принципу правової визначеності шляхом однакового застосування тієї самої норми закону в подібних правовідносинах у даному кримінальному провадженні забезпечена шляхом ухвалення вищенаведеної постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 1 червня 2020 року.
Згідно вимог ст. 419 КПК суд апеляційної інстанції в своїй ухвалі зобов`язаний навести мотиви прийнятого рішення і, якщо апеляційна скарга залишається без задоволення, зазначити підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Всупереч зазначеному суд апеляційної інстанції, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, в мотивувальній частині ухвали стосовно ОСОБА_7 належним чином не навів мотивів ухваленого рішення. 
Таким чином, на думку колегії суддів Верховного Суду, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки судом апеляційної інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалу постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК є підставами для скасування такої ухвали.
З метою запобігання ризикам, передбаченим у ст. ст. 177-178 КПК, колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне обрати запобіжний захід       ОСОБА_7 у виді тримання під вартою строком на 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Херсонського апеляційного суду від 12 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Запобіжний захід  ОСОБА_7 обрати у виді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 26 вересня 2020 року.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. 
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                             ОСОБА_3