22-ц/804/2224/20 
                                                                                264/5527/13-ц 
                                               
Головуючий в 1 інстанції Матвєєва Ю.О.
Доповідач Принцевська В.П.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

      24 червня 2020 року Донецький апеляційний суд  у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
                   Головуючого суді Принцевської В.П.
                   суддів Биліни Т.І., Лопатіної М.Ю.
                   секретар Сидельнікова А.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Інвестохіллс Веста» на ухвалу Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 24 квітня  2020 року у цивільній справі № 264/5527/13-ц за поданням приватного виконавця виконавчого округу Донецької області Горелик Євгена Борисовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника без вилучення паспортного документу,

    ВСТАНОВИВ:

     Приватний виконавець виконавчої округу Донецької області Горелик Є.Б.  звернувся до суду з вказаним поданням, в якому просив тимчасово обмежити у праві виїзду за кордон без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон ОСОБА_1 . Подання мотивовано тим, що на виконанні у приватного виконавця виконавчого округу Донецької області перебуває виконавчий лист №2/264/2068/2013, виданий 16 січня 2014 року Іллічівським райсудом м. Маріуполя Донецької області про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості на користь ПАТ «Банк Форум» в розмірі 355915, 98 грн. Ухвалою того ж суду від 09 серпня 2019 року стягувача ПАТ «Банк Форум» замінено на ТОВ «Фінансова компанія Інвестохіллс Веста».  На виклики приватного виконавця боржник не реагує та заборгованість не погашає.  05 березня 2020 року приватним виконавцем встановлено, що боржник ОСОБА_1 має закордонний паспорт та 11 лютого 2020 року виїхав з території України. На підставі викладеного, приватний виконавець просить тимчасове обмежити боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа.
      Ухвалою Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 24 квітня  2020 року у задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу Донецької області Горелик Євгена Борисовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника без вилучення паспортного документу відмовлено у повному обсязі.
     З вказаною ухвалою не погодився представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Інвестохіллс Веста» і оскаржив її в апеляційному порядку. Посилався на те, що суд не повно з`ясував обставини справи і постановив ухвалу з порушенням вимог процесуального Закону. Просив скасувати ухвалу суду, та задовольнити подання державного виконавця.
     До суду представник апелянта не з`явився, повідомлений про час і місце судового засідання судовою повісткою. 
      Приватний виконавець виконавчого округу Донецької області Горелик Є.Б. до суду не з`явився, повідомлений про час і місце судового засідання судовою повісткою. 
      ОСОБА_1 до суду також не з`явився, також  повідомлений про час і місце судового засідання судовою повісткою. 
     Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає необхідним залишити без задоволення апеляційну скаргу з наступних підстав. 
   Іллічівським райсудом м.Маріуполя Донецької області  16 січня 2014 року видано виконавчій лист про стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь Публічного Акціонерного Товариства «Банк Форум» заборгованість за кредитним договором № 0134/08/15-СL від  17 квітня 2008 р. у розмірі 355 915грн. 98 коп. та витрат по сплаті судового збору.
    Ухвалою Іллічівського райсуду м. Маріуполя Донецької області від 09 серпня 2019 року  замінено сторону в виконавчому провадженні, а саме стягувача ПАТ «Банк Форум» замінено на ТОВ «Фінансова компанія «Веста».
     Відповідно до протоколу №06/08-2019 загальних зборів учасників ТОВ «Фінансова компанія «Веста», зазначене товариство перейменоване на ТОВ «Фінансова компанія «Інвестохіллс Веста».
     Постановою приватного виконавця виконавчого округу Донецької області  №60956235 від 13 січня 2020 року відкрито виконавче провадження за вказаним виконавчим листом.
Статтею 375 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
     Апеляційний суд перевірив доводи апеляційної скарги і дійшов висновку, що вони є безпідставними.
      Згідно зі ст.77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.
      Статтею 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Заявником надано суду відповідь на запит про перетин боржником державного кордону України, відповідно до якого, ОСОБА_1 перетнув кордон України 11 лютого 2020 року. 
Згідно ст. 33 Конституції України, кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.
В силу ст. 13 Загальної декларації прав людини, кожна людина має право вільно пересуватися й обирати собі місце проживання в межах любої держави. Кожна людина має право залишати будь-яку країну, включаючи свою власну, і повертатися у свою країну.
Свобода пересування гарантована ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав і основоположних свобод (далі Конвенції), частина друга якої передбачає: «Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною». При чому згідно ч. 3 указаної статті це на здійснення цього права не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Також ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.
Законодавством України зазначені правовідносини регулюються ст. 313 Цивільного кодексу України, відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.
Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлення порядку розв`язання спорів у цій сфері регулюється Законом України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України». Згідно положень даного Закону громадянин України може бути обмежений у праві виїзду за кордон, якщо відносно нього діють неврегульовані аліментні, договірні чи інші невиконані зобов`язання до виконання зобов`язань або розв`язання спору у передбачених законом випадках; якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням - до виконання зобов`язань (п. 5); якщо щодо нього подано цивільний позов до суду - до закінчення провадження у справі.
У справі «Гочев проти Болгарії» («Gochev v. Bulgaria» від 26.11.2009) Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції, і по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). При цьому при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід пам`ятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості; проте навіть якщо зазначене обмеження свободи пересування було виправданим на самому початку, воно може стати непропорційним і таким, що порушує права людини, якщо воно автоматично продовжуватиметься протягом тривалого періоду. Тому застосування такого обмеження має періодично переглядатися судом (принаймні в останній інстанції) з метою з`ясування доцільності його подальшого застосування, причому обсяг судового розгляду повинен дозволити суду взяти до уваги всі фактори, й у тому числі ті, що стосуються пропорційності такого обмеження.
У справі «Хлюстов проти Росії» («Khlyustov v. Russia» від 11.07.2013 року) ЄСПЛ також застосував указані стандарти при вирішенні питання щодо заборони виїзду боржника за кордон у зв`язку з невиконанням судового рішення про стягнення заборгованості. Зокрема, у ЄСПЛ не погодився з владою РФ з питання додержання в результаті накладення обмеження на право заявника залишати свою країну принципу згідно якого таке обмеження має бути необхідним в демократичному суспільстві в контексті п. 3 ст. 2 Протоколу №4 Конвенції. Більше того Європейський Суд вказав, що необхідність додержання цього принципу закладена і в національному законодавстві, яке не передбачає автоматичного накладення таких обмежень.
Згідно до ч. 1, 3 ст. 441 Цивільного процесуального кодексу України, тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.
Суд дійшов правильного висновку, що словосполучення «невиконання боржником судового рішення» означає з об`єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов`язків. У зв`язку з цим і здійснюється примусове виконання. Це також є підставою для звернення з поданням до суду щодо вирішення питання про застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України. Особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.
Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.
Саме невиконання боржником самостійно зобов`язань протягом певного строку, про що вказує приватний виконавець, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків. На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження (висновки Верховного Суду України, узагальнення судової практики щодо розгляду подань про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України від 01 лютого 2013 року).
Отже, право приватного виконавця на звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження права виїзду за межі України виникає винятково у випадку доведення фактів умисного ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням суду зобов`язань.
Звернення приватного виконавця до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України повинно бути як крайній захід, який застосовується до боржника, коли вже виконані всі можливі дії щодо примусового виконання судового рішення, оскільки це веде до обмеження конституційного права громадянина на свободу пересування.
Судом правильно встановлено, що з часу відкриття виконавчого провадження, приватним виконавцем не надано відомостей щодо встановлення місця проживання боржника, розшуку його майна та безпосередньо виклику останнього до приватного виконавця. Між тим, вказані дії повинні  проводитися незалежно від ухилення чи не ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням суду. Виклики та вимоги приватного виконавця боржникові не вручені, тому відсутні підстави для визнання боржника таким, що саме ухиляється від виконання судового рішення.
Суд повно і всебічно дослідив матеріали справи і дійшов правильного висновку, що  приватним виконавцем не надано належні та об`єктивні докази на підтвердження ухилення боржника від виконання зобов`язання, а тому не має правових підстав для задоволення подання.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає необхідним залишити без задоволення апеляційну скаргу ТОВ «Фінансова компанія «Інвестохіллс Веста», а ухвалу суду залишити без змін. 

     Керуючись ст. 375, ст. 381, ст. 382 ЦПК України, апеляційний суд

                                                                   ПОСТАНОВИВ:

           Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Інвестохіллс Веста»  залишити без задоволення.
            Ухвалу Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 24 квітня  2020 року  залишити без змін.
             Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню не підлягає.
              Судді