ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 вересня 2020 року                                                                                      Справа № 903/635/19 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Мельник О.В. ,  суддя Грязнов В.В. 

секретар судового засідання Дика А.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Невірковця Миколи Матвійовича на рішення Господарського суду Волинської області від 11.12.2019 у справі №903/635/19 (суддя Якушева І.О.)
за позовом Заступника керівника Ковельської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, Старовижівської селищної ради
до Фізичної особи-підприємця Невірковця Миколи Матвійовича, м. Ковель
про визнання недійсним п. 2.1. договору № 39 від 17.07.2018 про закупівлю брикетів 
торфових, зобов`язання повернути суму ПДВ у розмірі 9 380,80 грн.
за участю представників сторін:
органу прокуратури - Прокопчук О.В. посвідчення № 045391 від 30.12.2016;
позивачів - не з`явилися;
відповідача - не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Волинської області від 11.12.2019 у справі №903/635/19 позов заступника керівника Ковельської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, Старовижівської селищної ради до фізичної особи-підприємця Невірковця Миколи Матвійовича про визнання недійсним п. 2.1. договору № 39 від 17.07.2018 про закупівлю брикетів торфових, укладеного між Старовижівською селищною радою та Фізичною особою-підприємцем Невірковцем М.М. та про зобов`язання повернути суму ПДВ у розмірі 9 380,80 грн. - задоволено. Визнано недійсним п. 2.1. договору про закупівлю товарів за державні кошти №39 від 17.07.2018 року, укладеного між Старовижівською селищною радою та Фізичною особою-підприємцем Невірковцем Миколою Матвійовичем, в частині включення до договірної ціни податку на додану вартість. Зобов`язано Фізичну особу-підприємця Невірковця Миколу Матвійовича ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) повернути Старовижівській селищній раді (44400, Волинська область, смт. Стара Вижівка, вул. Незалежності, буд. 52, код ЄДРПОУ 04333224) сплачену за договором про закупівлю товарів за державні кошти №39 від 17.07.2018 року суму податку на додану вартість в розмірі 9380,80 грн.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій з підстав викладеній у ній просить суд, прийняти апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Невірковця Миколи Матвійовича до розгляду. Скасувати рішення Господарського суду Волинської області від 11.12.2019 у справі №903/635/19, прийняти нове рішення, яким в позові відмовити повністю. 
Вважає, що рішення господарського суду першої інстанції є незаконним та таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зокрема, вважає, що прокурором при обґрунтуванні підстав для захисту інтересів держави не доведено факту неналежного здійснення таким органом захисту інтересів держави. Належні докази, які би підтверджували встановлення прокурором наявності підстав для представництва у відповідності до статті 23 Закону України "Про прокуратуру" відсутні. Так, під час розгляду справи по суті судом невірно визначені обставини, які дають підстави заступнику керівника Ковельської місцевої прокуратури звернутись в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, Старовижівської селищної ради до суду, при цьому звертає увагу суду, що прокурором невірно визначений орган, уповноважений здійснювати функції у спірних правовідносинах, тобто позов подано особою яка не має процесуальної дієздатності.
Також, судом не враховано порядок укладення договору про закупівлю торфобрикету № 39 від 17.07.2018 року відповідачем з Старовижівською селищною радою. Зокрема, судом першої інстанції зроблено передчасний висновок щодо користування відповідачем пільгою по сплаті податку на додану вартість під час реалізації торфобрикету та включення в його ціну ПДВ по договору № 39 від 17.07.2018 року укладеного між ФОП Невірковець М.М. та Старовижівською селищною радою.
Листом Північно-західного апеляційного господарського суду №903/635/19/158/20 від 14.01.2020 матеріали справи №903/635/19 витребувано у Господарського суду Волинської області. 21.01.2020 матеріали справи №903/635/19 надійшли на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 27.01.2020 у справі №903/635/19 апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Невірковця Миколи Матвійовича на рішення Господарського суду Волинської області від 11.12.2019 у справі №903/635/19 - залишено без руху. Зобов`язано скаржника протягом 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху усунути встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки, а саме подати суду належні докази направлення копії апеляційної скарги (з описом вкладення у лист) учасникам у справі (відповідні докази подаються до суду в оригіналі).
На виконання вимог суду Фізична особа-підприємець Невірковець Микола Матвійович надіслав до Північно-західного апеляційного господарського суду заяву (вх. №949/20 від 05.02.2020) до якої долучено докази направлення копії апеляційної скарги (з описом вкладення у лист) учасникам у справі.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 10.02.2020 у справі №903/635/19 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Невірковця Миколи Матвійовича на рішення Господарського суду Волинської області від 11.12.2019 у справі №903/635/19; розгляд апеляційної скарги призначено на "17" березня 2020 року о 11:30 год.; запропоновано прокурору та позивачам - у строк до 10.03.2020 надіслати до Північно-західного апеляційного господарського суду письмовий відзив на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому ст.263 ГПК України та докази надсилання копії відзиву та доданих до нього документів відповідачу.
10.03.2020 на поштову адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшов від Прокуратури Волинської області відзив (вих.№ 08-103вих-20 від 04.03.2020), в якому з підстав викладених у ньому, просить суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Невірковця Миколи Матвійовича залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Волинської області від 11.12.2019 у справі №903/635/19 - без змін.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.03.2020 зупинено провадження у справі №903/635/19 за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Невірковця Миколи Матвійовича на рішення Господарського суду Волинської області від 11.12.2019 у справі №903/635/19 до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №912/2385/18. Водночас, зобов`язано учасників справи повідомити Північно-західний апеляційний господарський суд про результати розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №912/2385/18 та надати відповідні докази.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.09.2020 поновлено апеляційне провадження у справі №903/635/19 за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Невірковця Миколи Матвійовича на рішення Господарського суду Волинської області від 11.12.2019 у справі №903/635/19; розгляд апеляційної скарги призначено на "29" вересня 2020 року об 11:00 год.
Матеріалами справи стверджується, що ухвала Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.09.2020 у справі №903/635/19 була отримана учасниками у справі, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень.
В судове засідання 29.09.2020 з`явився прокурор, яка повністю підтримала вимоги і доводи, викладені в апеляційній скарзі та надала усні пояснення щодо суті спору.
Позивачі та відповідач - в судове засідання 29.09.2020 не з`явилися, про день, час та місце судового розгляду повідомлені у встановленому законом порядку.
Разом з тим, відповідач та його представник надіслали до суду клопотання про відкладення розгляду справи, мотивуючи тим, що представник відповідача приймає участь в розгляді кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_1 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.286 КК України, в Ковельському міськрайонному суді, водночас доказів на підтвердження даної обставини не надано.
Розглянувши дані клопотання, заслухавши пояснення прокурора суд вважає за необхідне їх відхилити, враховуючи наступне.
Відповідно до частини 1 статті 216 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною 2 статті 202 цього Кодексу.
Статтею 202 Господарського процесуального кодексу України встановлено наслідки неявки в судове засідання учасників справи.
Суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними (частина 11 статті 270 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до частини 1 статті 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Враховуючи те, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, заявниками клопотання не доведено, а судом не встановлено наявності обставин, які б унеможливлювали вирішення справи без їх участі, судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників провадження про день, час та місце розгляду справи, явка сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення поданих клопотань відповідача та його представника про відкладення розгляду справи.
Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників справи про день, час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні за наявними матеріалами.
Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву стосовно дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення прокурора, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.
Під час дослідження матеріалів справи апеляційним судом встановлено наступне.
На веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель "Prozorro" було оприлюднене оголошення про проведення процедури закупівлі за №UA-2018-07-03-000694-с2271еЬ93937749а 3818daf49сf842389 брикету торфового марки (ДК 021-2015 (СРV) 09110000-3 - Тверде паливо) на загальну суму 56 284, 20 грн. з ПДВ.
Пропозиції надало два учасники: фізична особа-підприємець Невірковець М.М. з пропозицією 56 284,80 грн та ДП "Волиньторф" з пропозицією 57 288 грн.
17.07.2018 року між Старовижівською селищною радою як покупцем та фізичною особа-підприємцем Невірковець М.М. як постачальником було укладено договір № 39 про закупівлю товарів за державні кошти, згідно з розділом 1 якого продавець зобов`язався     поставити і передати у власність покупця брикети     торфові (ДК 021-2015 (СРV) 09110000-3 - тверде паливо), а покупець зобов`язався оплатити зазначений товар на умовах, передбачених договором.
Згідно з п. 2.1. розділу 2 договору сума договору становить 56 284,80 грн. з ПДВ.
Відповідно до п.п. 2.2-2.4 розділу 2 договору покупець після отримання товару, робіт і послуг відповідно до умов взятого бюджетного зобов`язання приймає рішення про їх оплату та надає доручення на здійснення платежу Головному управлінню Державної казначейської служби України. Моментом виконання покупцем своїх зобов`язань по здійсненню розрахунків за поставлені товари є дата надходження відповідної суми на банківський рахунок продавця. Споживач не зобов`язаний вибрати всю очікувану суму договору. Закупівля буде вестись за потребою та відповідно до умов фінансування.
Пунктом 5.1. розділу 5 договору передбачено, що приймання-передача товару здійснюється представниками сторін у місці поставки за супровідними документами, на підставі доручення.
На виконання умов вказаного договору постачальник передав покупцю товар на загальну суму 56 284,80 грн., у тому числі ПДВ 9 380,80 грн, що підтверджується копіями накладних №25 від 07.08.2018, № 28 від 27.08.2019 (а.с. 24).
Покупець - Старовижівська селищна рада вартість переданого товару в розмірі 56284,80 грн. оплатив, що підтверджується копіями платіжних доручень №249 від 08.08.2018 на суму 28142,40 грн., в т.ч. ПДВ 4690,40 грн., №273 від 28.08.2018 на суму 28142,40 грн., в т.ч. ПДВ 4690,40 грн. (а.с. 25).
Відповідно до п. 45 підрозділу 2 розділу XХ ПК України тимчасово, до 01.01.2019 року, звільняються від оподаткування податком на додану вартість операції з постачання на митній території України вугілля та/або продуктів його збагачення товарних позицій 2701, 2702, 2703 00 00 00, 2704 00 згідно з УКТ ЗЕД.
Згідно ст.1 Закону України "Митний тариф України" (розділ V, групи 01-72) до товарної позиції 2703000000 згідно з УКТ ЗЕД відноситься торф (включаючи торфяний дрібняк) агломерований або неагломерований.
Відповідно до наказу Державної фіскальної служби України № 4901 від 09.06.2015 року "По затвердження Пояснень до Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності", виданого з метою забезпечення виконання Закону України "Про Митний тариф України" та постанови Кабінету Міністрів України від 21.05.2012 року №428 "Про затвердження Порядку ведення Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності", надано роз`яснення до товарної позиції 2703: 2703 00 00 00 - торф (включаючи торфяний дрібняк) агломерований або неагломерований, в яких зазначено, що до цієї товарної позиції відносяться всі сорти торфу, включаючи висушений чи агломерований торф, використовуваний як паливо, подрібнений торф, торфяний дрібняк і т.д., використовувані як підстилку для тварин, для удобрення ґрунту або для інших цілей. Суміші торфу з піском чи глиною, основна властивість яких визначається торфом, також включаються до цієї товарної позиції незалежно від того, містять вони чи не містять невеликі кількості поживних елементів: азоту, фосфору чи калію. Такі продукти зазвичай використовуються як ґрунт для квіткових горщиків. Проте до цієї товарної позиції не включаються: (a) волокна торфу (відомі як берандин), приготовлені для використання як текстильний матеріал (розділ XI); (b) квіткові горщики та інші вироби з торфу, включаючи ізоляційні листи для будинків, одержувані різанням або формуванням (група 68).
З огляду на зазначене, оскільки укладаючи договір №39 від 17.07.2018 про закупівлю брикетів торфових за державні кошти, всупереч приписів статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 45 підрозділу 2 розділу XX Податкового кодексу України, враховано суму податку на додану вартість, Заступник керівника Ковельської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, Старовижівської селищної ради звернувся з позовом до Фізичної особи-підприємця Невірковця Миколи Матвійовича про визнання частково недійсним п. 2.1. договору № 39 від 17.07.2018 про закупівлю брикетів торфових, укладеного між Старовижівською селищною радою та Фізичною особою-підприємцем Невірковцем М.М., зобов`язання повернути суму ПДВ у розмірі 9 380,80 грн.
Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в межах доводів апеляційної скарги та заперечень викладених у відзиві, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
За приписами ст.16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені частиною 2 статті 16 ЦК України.
Даний спір пов`язаний із реалізацією прокурором повноважень згідно зі статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", зокрема представництва інтересів держави у суді. 
Згідно ч.2 ст.2 ЦК України одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка відповідно до статтей 167, 170 ЦК України набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.
Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За змістом частини 3 статті 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Статтею 53 ГПК України визначено участь у судовому процесі органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Передумовою участі органів та осіб, передбачених статтею 53 ГПК України, в господарському процесі у будь-якій із п`яти форм є набуття ними господарського процесуального статусу органів та осіб, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, та наявність процесуальної правосуб`єктності, яка передбачає процесуальну правоздатність і процесуальну дієздатність.
На відміну від осіб, які беруть участь у справі (позивач, відповідач, третя особа, представник), відповідні органи та особи повинні бути наділені спеціальною процесуальною правоздатністю, тобто здатністю мати процесуальні права та обов`язки органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Така процесуальна правоздатність настає з моменту виникнення у цих осіб відповідної компетенції або передбачених законом повноважень. Необхідною умовою такої участі є норми матеріального права, які визначають випадки такої участі, тобто особи, перелічені статтею 53 ГПК України, можуть звернутися до суду із позовною заявою або беруть участь в процесі лише у випадках, чітко встановлених законом.
Так, відповідно до частин третьої-п`ятої статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
У рішенні від 05.06.2019 №4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.
Положення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".
Так, відповідно до частини першої, абзацу першого частини третьої та абзацу першого частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.
Про необхідність обґрунтування прокурором підстав представництва у суді зазначено й у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц.
Аналіз положень частин третьої-п`ятої статті 53 ГПК України у взаємозв`язку зі змістом частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження; 2) у разі відсутності такого органу.
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
Поняття "нездійснення захисту" має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача (аналогічна правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 04.04.2019 №914/882/17, від 22.10.2019 № 926/979/19).
Отже, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень. При цьому, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
Аналогічна правова позиція викладена у низці постанов Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17, від 05.12.2018 у справі № 923/129/17 та від 20.03.2019 у справі № 905/1135/18, від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.
З урахуванням вищевикладеного колегія суддів відзначає, що підстави представництва прокурором інтересів держави з`ясовуються, насамперед, судом першої інстанції, який має досить широкий розсуд (дискрецію) в оцінці підстав звернення прокурора.
Велика Палата Верховного Суду своєю постановою від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц конкретизувала висновок Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладений у постанові від 07.12.2018 у справі №924/1256/17, вказавши, що процедура, передбачена абзацами третім і четвертим частини четвертої статті 23 Закону, застосовується до встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження з такого захисту.
Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом таких підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (аналогічна правова позиція викладена об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи у постанові від 25.10.2019 у справі № 911/1107/18).
У свою чергу, врегульовуючи розбіжності у правових позиціях, Велика Палата Верховного Суду постановою від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 уточнила висновки, зроблені у постановах: Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі № 903/129/18; Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.02.2019 у справі № 927/246/18, від 16.04.2019 у справах №910/3486/18 та №925/650/18, від 17 та 18 квітня 2019 року у справах №923/560/18 та № 913/299/18 відповідно, від 13.05.2019 у справі №915/242/18; Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 10.10.2019 у справі №0440/6738/18, та вказала, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, суд не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Відтак, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу і на те, що Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає у цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема у цивільних, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти у відповідних правовідносинах державу (див. висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанова від 20 листопада 2018 року у справі №5023/10655/11 (пункти 6.21-6.22), від 26 лютого 2019 року у справі № 915/478/18 (пункти 4.19-4.20), від 26 червня 2019 року у справі № 587/430/16-ц (пункт 26)).
Звертаючись з позовною заявою до суду у даній справі, Ковельська місцева прокуратура обґрунтувала наявність інтересів держави, які, на її думку, полягають в порушенні законності в бюджетній сфері, зокрема у сфері справляння податків і зборів, а також визначила уповноважений орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Західний офіс Держаудитслужби та Старовижівську селищну раду.
Згідно зі статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі"    уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" регламентовано поняття державного регулювання та контролю у сфері закупівель. 
Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, і відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.
Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю, зокрема є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів; ефективним використанням коштів; дотриманням законодавства про закупівлі.
Права органу державного фінансового контролю визначені статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Зокрема названі органи вправі: перевіряти документи, щодо проведення закупівель; пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Працівники органу державного фінансового контролю зобов`язані у випадках виявлення зловживань і порушень чинного законодавства передавати правоохоронним органам матеріали ревізій, а також повідомляти про виявлені зловживання і порушення державним органам і органам, уповноваженим управляти державним майном (ч. 2 ст. 12 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні").
Як вбачається, у позовній заяві прокурор обґрунтовує наявність підстав для подання позову в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби загрозою порушення економічних інтересів держави внаслідок проведення процедури закупівель та укладення договору про закупівлю товарів за державні кошти, що свідчить про нераціональне та неефективне використання бюджетних коштів та підриває авторитет органів державної влади.
Так, на обґрунтування підстав представництва інтересів держави в особі Західного офісу Держаудитслужби прокурор посилається на те, що в ході вивчення стану додержання вимог законодавства на предмет виявлення фактів порушень при проведенні публічних закупівель та незаконного використання бюджетних коштів виявлено порушення вимог чинного законодавства у зазначеній сфері, допущене Старовижівською селищною радою.
Повноваження щодо моніторингу публічних закупівель законодавчо віднесені до органів державного фінансового контролю, тобто огранів Держаудитслужби. 
За результатами моніторингу веб-порталу державних закупівель на сайті «Prozorro» виявлено порушення чинного законодавства при укладенні договорів за результатами проведення закупівлі Старовижівською селищною радою твердого палива, а також прокурором встановлено, що державний орган не здійснював захисту порушених інтересів держави у цих правовідносинах. 
В п. 5.6. постанови від 16.04.2019 року у справі №910/3486/18 Верховним Судом викладена правова позиція, згідно з якою прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.
В поясненнях №13-03-13-07/3351-2019 від 24.09.2019 (а.с.85-91) на адресу суду Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області посилалося на те, що у нього не було підстав для самостійного звернення до суду, оскільки воно не здійснювало заходи державного фінансового контролю щодо відповідача. Також звертає увагу суду на те, що Законом №2939 - ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю не надано право звертатися з позовами до фізичних осіб - підприємців, приватних підприємств, установ, організацій, фізичних осіб, а лише до підконторольної установи за результатами проведених заходів державного фінансового контролю.
Враховуючи приписи Положення про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Верховний Суд у складі Касаційного господарського суду України в постанові від 21.03.2019 по справі №912/898/18 дійшов висновку про те, що оскільки сторонами не доведено, а судами не встановлено, що вказаний орган (Держаудитслужба) здійснюючи фінансовий контроль виявив порушення законодавства у спірних правовідносинах, у нього не виникло право на звернення у суд із даним позовом, тому у спірних правовідносинах Держаудитслужба не набула статусу позивача. Оскільки Держаудитслужба за результатами вирішення спору не набуває майнових прав чи майна, і немає підстав виправляти резолютивну частину судових рішень, а залучення її до участі у справі не впливає на права чи обов`язки учасників справи та не призводить до іншого результату вирішення спору, 
З огляду на зазначене, оскільки сторонами не доведено, а судом не встановлено, що Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, здійснюючи фінансовий контроль, виявив порушення законодавства у спірних правовідносинах, відтак вірним є висновок суду першої інстанції, що Держаудитслужба за результатами вирішення спору у справі №903/635/19 також не набуває майнових прав чи майна, а її залучення до участі у справі також не впливає на права чи обов`язки учасників справи та не призводить до іншого результату вирішення спору.
Колегією суддів приймається до уваги те, що перед зверненням з позовом до суду Ковельською місцевою прокуратурою на адресу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області було надіслано лист № 35-1862 вих.19 від 04.07.2019, в якому прокуратура повідомила про виявлені порушення чинного законодавства при укладенні договору за результатами проведення закупівлі товарів за державні кошти, просила надати інформацію про те, чи звертався Офіс до суду з позовом про визнання недійсним договору, чи має намір звертатися та чи не заперечуватиме Офіс проти подання позову прокурором. 
Лист аналогічного змісту також було надіслано й Старовижівській селищній раді.
Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області листом №13-03-17-17/2523-2019 від 16.07.2019 повідомило прокуратуру, що питання щодо дотримання вимог законодавства у сфері закупівель орган державного фінансового контролю перевірить під час проведення чергового заходу державного фінансового контролю у замовника. Також повідомило, що Управління звертатися до суду з позовом про визнання недійсною процедури закупівлі твердого палива та визнання недійсним укладеного за результатами її проведення договору не буде, оскільки орган державного фінансового контролю не наділений такими повноваженнями (а.с. 36).
Старовижівська селищна рада листом №518/2.4/2-19 від 05.07.2019 повідомила, що не зверталася з позовом до суду і не заперечуватиме проти звернення прокурора. 
З огляду на зазначене, враховуючи правовий висновок Великої Палати Верховного Суду викладений у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що прокурор, звертаючись до суду з позовом про визнання недійсним п. 2.1. договору № 39 від 17.07.2018 про закупівлю брикетів торфових та зобов`язання частково повернути суму ПДВ у розмірі 9 380,80 грн, дотримався порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", представництва інтересів держави у суді, а тому представництво прокурора в інтересах держави в суді є підставним та обгрунтованим.
Статтею 11 Цивільного кодексу України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (ч.7 ст.179 Господарського кодексу України).
Як свідчать матеріали справи, 17.07.2018 року між Старовижівською селищною радою як покупцем та фізичною особа-підприємцем Невірковець М.М. як постачальником було укладено договір № 39 про закупівлю товарів за державні кошти, згідно з розділом 1 якого продавець зобов`язався     поставити і передати у власність покупця брикети     торфові (ДК 021-2015 (СРV) 09110000-3 - тверде паливо), а покупець зобов`язався оплатити зазначений товар на умовах, передбачених договором.
Правовідносини, що виникли між сторонами спору є відносинами, що виникли з договору поставки.
За приписами ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.
Як вбачається з матеріалів справи, предметом поставки за оспорюваним правочином були брикети торфові марки (ДК 021-2015 (СРV) 09110000-3 - тверде паливо).
Звільненню від оподаткування ПДВ підлягають операції з постачання на митній території України вугілля та/або продуктів його збагачення товарних позицій 2701, 2702, 2703 00 00 00, 2704 00 згідно з УКТ ЗЕД.
Згідно із ст.1 Закону України "Митний тариф України" (розділ V, групи 01-72) до товарної позиції 2703000000 згідно з УКТ ЗЕД відноситься торф (включаючи торфяний дрібняк) агломерований або неагломерований.
Відповідно до наказу Державної фіскальної служби України № 4901 від 09.06.2015 року «По затвердження Пояснень до Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності», виданого з метою забезпечення виконання Закону України "Про Митний тариф України" та постанови Кабінету Міністрів України від 21.05.2012 року №428 "Про затвердження Порядку ведення Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності», надано роз`яснення до товарної позиції 2703: 2703 00 00 00 - торф (включаючи торфяний дрібняк) агломерований або неагломерований, в яких зазначено, що до цієї товарної позиції відносяться всі сорти торфу, включаючи висушений чи агломерований торф, використовуваний як паливо, подрібнений торф, торфяний дрібняк і т.д., використовувані як підстилку для тварин, для удобрення ґрунту або для інших цілей. Суміші торфу з піском чи глиною, основна властивість яких визначається торфом, також включаються до цієї товарної позиції незалежно від того, містять вони чи не містять невеликі кількості поживних елементів: азоту, фосфору чи калію. Такі продукти зазвичай використовуються як ґрунт для квіткових горщиків. Проте до цієї товарної позиції не включаються: (a) волокна торфу (відомі як берандин), приготовлені для використання як текстильний матеріал (розділ XI); (b) квіткові горщики та інші вироби з торфу, включаючи ізоляційні листи для будинків, одержувані різанням або формуванням (група 68).
З наведеного вбачається, що постачання торфу відноситься до операцій, що звільнені від оподаткування ПДВ. 
Застосування податкової пільги регламентовано, зокрема,    Податковим кодексом України    (далі - ПК України).
Так, відповідно до    п. 30.1 ПК України, податкова пільга передбачає звільнення платника податків від обов`язку щодо нарахування та сплати податку та збору, сплати ним податку та збору в меншому розмірі за наявності підстав, визначених    п. 30.2 ПК України.
Підставами для надання податкових пільг є особливості, що характеризують певну групу платників податків, вид їх діяльності, об`єкт оподаткування або характер та суспільне значення здійснюваних ними витрат.
Платник податків вправі відмовитися від використання податкової пільги (крім податкових пільг з ПДВ) чи зупинити її використання на один або декілька податкових періодів, якщо інше не передбачено ПК України. Податкові пільги, не використані    платником податків, не можуть бути перенесені на інші податкові періоди, зараховані в рахунок майбутніх платежів з податків та зборів або відшкодовані з бюджету    (п. 30.4 ПК України).
Відповідно до п. 45 підрозділу 2 розділу XХ ПК України (у редакції, чинній станом на дату укладення оспорюваного правочину) тимчасово, до 01.01.2019 року, звільняються від оподаткування податком на додану вартість операції з постачання на митній території України вугілля та/або продуктів його збагачення товарних позицій 2701, 2702, 2703 00 00 00, 2704 00 згідно з УКТ ЗЕД. У разі застосування зазначеної пільги норми п. 198.5 ст. 198 цього Кодексу не застосовуються в частині товарів/послуг, необоротних активів, суми податку на додану вартість з вартості яких були включені до податкового кредиту у звітних (податкових) періодах, що передували періоду початку застосування пільги. Платник податків може відмовитися від використання зазначеної пільги чи зупинити її використання на один або декілька звітних (податкових) періодів шляхом подання заяви. Заява, у якій зазначається перелік товарних позицій товарів згідно з УКТ ЗЕД і період, на який платник відмовляється чи зупиняє використання пільги, подається до контролюючого органу за місцем реєстрації платника податків до настання звітного періоду, в якому платник податку не передбачає використання зазначеної пільги. Відмова від використання пільги, зазначеної у цьому пункті, чи зупинення її використання застосовується з першого числа звітного (податкового) періоду, зазначеного у заяві.
При цьому, платник податків може відмовитися від використання зазначеної пільги чи зупинити її використання на один або декілька звітних (податкових) періодів шляхом подання до контролюючого органу за місцем реєстрації платника податків заяви.
Контролюючі органи здійснюють контроль за правильністю надання та обліку податкових пільг, а також їх цільовим використанням, за наявності законодавчого визначення напрямів використання (щодо умовних податкових пільг) та своєчасним поверненням коштів, не сплачених до бюджету внаслідок надання пільги, у разі її надання на поворотній основі (п.30.8 ПК України).
З огляду на зазначене, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що оскільки податкові пільги з податку на додану вартість визначаються за операціями з постачання товарів/послуг, що є об`єктами обкладення ПДВ, а не передбачають звільнення від оподаткування окремої категорії платників податку чи окремих суб`єктів господарювання, для яких встановлено саме надання податкових пільг, платникам податків, зареєстрованим як платники ПДВ, податкові пільги з ПДВ не надаються, а визначаються виключно за операціями з постачання товарів та/або послуг та застосовуються в обов`язковому порядку.
Зі змісту наведених норм вбачається, що платником ПДВ за операціями з постачання на митній території України вугілля та/або продуктів його збагачення товарних позицій 2701, 2702, 2703 00 00 00, 2704 00 згідно з УКТ ЗЕД є лише ті платники податку, які подали до контролюючого органу за місцем реєстрації заяву про відмову чи зупинення використання пільги.
Відтак, вірним є висновок суду першої інстанції, що за відсутності такої заяви звільнення операцій з постачання на митній території України вугілля та/або продуктів його збагачення товарних позицій 2701, 2702, 2703 00 00 00, 2704 00 згідно з УКТ ЗЕД від оподаткування ПДВ відбувається автоматично, у силу приписів імперативної норми ПК України. 
Як свідчать матеріали справи, поставка брикетів торфу за договором № 39 про закупівлю товарів за державні кошти     здійснювалася з включенням до ціни вказаного товару суми ПДВ.
Доказів того, що відповідач подавав до контролюючого органу за місцем реєстрації заяву про відмову чи зупинення використання пільги, передбаченої п. 45 підрозділу 2 розділу XХ ПК України, суду не подано (лист ГУ ДФС у Волинській області № 25414/10/03-20-52-13-15 від 31.07.2019 року).
Частиною 2 статті 2 Закону "Про публічні закупівлі" визначено, що умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг можуть установлюватися або змінюватися виключно цим Законом та/або Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", крім випадків, передбачених цим Законом. Зміна положень цього Закону може здійснюватися виключно шляхом, внесення змін до цього Закону та/або до Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".
У відповідності до ст. 3 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель: недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до платіжних доручень, наданих Управлінням Державної казначейської служби України у Старовижівському районі Волинської області, Старовижівською селищною радою перераховано на рахунок ФОП Невірковця Миколи Матвійовича грошові кошти за договором №39 від 17.07.2018, у тому числі з урахуванням податку на додану вартість, що підтверджується копіями платіжних доручень: №249 від 08.08.2018 на суму 28 142,40 грн. (у т.ч. ПДВ - 4 690,40 грн.), №273 від 28.08.2018 на суму 28 142,40 грн. (у т.ч. ПДВ - 4 690,40 грн.)
Загальна сума перерахованих грошових коштів     за тверде паливо у вигляді податку на додану вартість склала 9 380,80 грн.
Таким чином, укладаючи договір №39 від 17.07.2018 про закупівлю брикетів торфових за державні кошти, всупереч приписам статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 45 підрозділу 2 розділу XX Податкового кодексу України, враховано суму податку на додану вартість.
Відповідно до ст. 6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч. 1 ст. 627 ЦК України). 
В силу положень ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
У силу вимог ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Статтею 632 ЦК України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.
У розумінні приписів наведених норм ціна є однією з істотних умов відплатного договору. Сторони мають право встановлювати ціну в договорі на власний розсуд.
В окремих випадках, визначених законом, в договорах застосовуються ціни, що встановлені або регулюються уповноваженими на те органами. Тобто держава або уповноважені нею органи можуть встановлювати фіксовані ціни у вигляді граничного рівня цін або рівня рентабельності тощо.
Водночас, п. 1.1 ст. 1 ПК України Податковий кодекс України, який регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, містить вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.
Порядок обчислення та сплати ПДВ регламентується розділом V ПК України (ст.ст. 180 - 211). При цьому податок на додану вартість - це непрямий податок, який нараховується та сплачується відповідно до норм розділу V цього Кодексу (п. 14.1.178 ст. 14 ПК України).
Згідно з підпунктами «а» і «б» пункту 185.1 статті 185 ПК України, об`єктом оподаткування ПДВ є операції платників податку з постачання товарів/послуг, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 ПК України.
Відповідно до пункту 188.1 статті 188 ПК України база оподаткування ПДВ операцій з постачання товарів/послуг визначається виходячи з їх договірної вартості з урахуванням загальнодержавних податків та зборів (крім акцизного податку на реалізацію суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів, збору на обов`язкове державне пенсійне страхування, що справляється з вартості послуг стільникового рухомого зв`язку, податку на, додану вартість та акцизного податку на спирт етиловий, що використовується виробниками - суб`єктами господарювання для виробництва лікарських засобів, у тому числі компонентів крові і вироблених з них препаратів (крім лікарських засобів у вигляді бальзамів та еліксирів).
Згідно з підпунктом 194.1.1 пункту 194.1 статті 194 Податкового кодексу України визначено, що податок на додану вартість становить 20 відсотків, 7 відсотків бази оподаткування та додається до ціни товарів/послуг.
Отже, порядок та механізм нарахування і сплати ПДВ чи навпаки (операції, які не є об`єктом оподаткування або звільнені від оподаткування тощо) врегульовано відповідними нормами ПК України та, відповідно, не можуть встановлюватися (погоджуватися чи змінюватися) сторонами за домовленістю, тобто в договірному порядку.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що хоча ПДВ й включається до ціни товару, однак не є умовою про ціну в розумінні цивільного та господарського законодавства, оскільки     не може встановлюватися на власний розсуд та за погодженням сторін. Питання справляння податку врегульовано імперативними нормами ПК України. 
За загальним правилом ст. 217 ЦК України правочин не може бути визнаний недійсним, якщо законові не відповідають лише окремі його частини і обставини справи свідчать про те, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної його частини. У такому разі господарський суд може визнати недійсною частину правочину. 
Зважаючи на те, що договір про закупівлю був би дійсним і без включення до ціни товару ПДВ, відтак до вказаних відносин застосовується ст. 217 ЦК України.
Недійсними частини правочину визнаються за загальними правилами визнання правочинів недійсними із застосуванням передбачених законом наслідків такого визнання.
Загальні підстави і наслідки недійсності правочинів (господарських договорів) встановлені ст.ст. 215, 216 ЦК України, ст.ст. 207, 208 ГК України. Правила, встановлені цими нормами, застосовуються в усіх випадках, коли правочин вчинений з порушенням загальних вимог ч.ч. 1-3, 5 ст. 203 ЦК України. На підставі ст. 215 ЦК України недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.
Вирішуючи спір, судом першої інстанції вірно встановлено наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання правочину в частині включення до ціни товару суми ПДВ недійсним на момент його вчинення.
З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що сума ПДВ була безпідставно включена відповідачем до тендерної пропозиції, а відтак і до умов оспорюваного правочину, а тому позовна вимога в цій частині є обґрунтованою та такою, що підлягає до задоволення.
Частинами 1, 2 ст. 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною. 
Згідно з наведеною нормою ЦК України можна визначити два правових наслідки недійсності правочину: двосторонню реституцію, як загальний наслідок; відшкодування збитків та моральної шкоди, як спеціальний наслідок.
Реституція - поновлення порушених майнових прав, приведення їх до стану, що існував на момент вчинення дії, якою заподіяно шкоди, тобто повернення або відновлення матеріальних цінностей у натурі - тих же самих, або подібних, або речей такої самої вартості. Якщо їх неможливо повернути у натурі, то відшкодовується їх вартість у грошах. Тобто, реституція - це спеціальний зобов`язальний спосіб захисту, який може застосовуватися лише у випадку, коли предмет недійсного правочину станом на час вирішення відповідного питання перебуває в тієї сторони недійсного правочину, якій він і був переданий.
Вірним є висновок суду першої інстанції, що реституція, як один із наслідків недійсного правочину, не підлягає застосуванню у спірних правовідносинах, оскільки     йдеться не про повернення сторін у стан, який існував до вчинення оспорюваного правочину.
З матеріалів справи вбачається, що     відповідач     кошти, що складають ПДВ, перерахував до бюджету, що підтверджується податковими деклараціями за серпень, вересень, листопад, грудень 2017 року.
Збитки державі завдано безпідставним включенням відповідачем до ціни товару, що був предметом державної закупівлі, суми ПДВ. Факт такої безпідставності встановлено судом шляхом визнання правочину в цій частині недійсним.
Правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові, як помилково вважали суди попередніх інстанцій у цій справі.
Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо безоплатного користування земельною ділянкою та відшкодування коштів, пов`язаних з її використанням без належного оформлення правовстановлюючих документів на неї.
При цьому суди, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом слід керуватися при вирішенні спору.
Саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.
Зазначена правова позиція викладена Верховним Судом в постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі №917/1739/17.
Суд апеляційної інстанції вважає правильною здійснену судом першої інстанції правову кваліфікацію даним правовідносинам, вказавши про необхідність застосування глави 83 ЦК України. А саме, ст.ст. 1212, 1213 ЦК України, згідно з якими особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.
Набувач зобов`язаний повернути потерпілому безпідставно набуте майно в натурі. У разі неможливості повернути в натурі потерпілому безпідставно набуте майно відшкодовується його вартість, яка визначається на момент розгляду судом справи про повернення майна. 
Прокурор у позовній заяві просить суд зобов`язати відповідача повернути Старовижівській селищній раді сплачену за договором суму податку в розмірі 9380,80 грн.
З огляду на встановлене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки в порушення вимог податкового законодавства відповідач безпідставно включив суму ПДВ до вартості товару, за який позивач розрахувався в повному обсязі, вимога прокурора про зобов`язання відповідача повернути 9380,80 грн. є обґрунтована та підлягає до задоволення.
Згідно ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).
У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
За таких обставин, колегія суддів вважає посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, безпідставними та документально необґрунтованими. Суд першої інстанції повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді справи судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.
На підставі ст.129 ГПК України судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на апелянта.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Невірковця Миколи Матвійовича на рішення Господарського суду Волинської області від 11.12.2019 у справі №903/635/19 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки визначені ст. ст. 287-291 ГПК України.
3. Справу повернути до Господарського суду Волинської області.

Повний текст постанови складений "02" жовтня 2020 р.

Головуючий  суддя                                                                      Розізнана І.В. 

Суддя                                                                                              Мельник О.В.  

Суддя                                                                                              Грязнов В.В.