ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2020 року 
м. Київ
справа № 817/1967/15
адміністративне провадження № К/9901/1472/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Мартинюк Н.М.,
суддів Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М., 

за участю: 

секретаря судового засідання - Андрієнко Н.А., 
позивача - ОСОБА_1 , 
представника позивача - адвоката Власик В.Я., 
представника відповідачів - Кіцнака П.О.,

розглянув у відкритому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу №817/1967/15

за позовом ОСОБА_1 
до прокуратури Рівненської області, Генеральної прокуратури України, 
про визнання неправомірним і скасування висновку, визнання нечинним і скасування наказу, поновлення на посаді і зобов`язання виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу,

за касаційною скаргою прокуратури Рівненської області й Генеральної прокуратури України
на постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 25 вересня 2017 року (прийняту у складі: головуючого судді Іваненко Т.В., суддів Бучик А.Ю., Кузьменко Л.В.).

УСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ОСОБА_1 у липні 2015 року звернувся з адміністративним позовом до прокуратури Рівненської області (далі - «відповідач-1») і Генеральної прокуратури України (далі - «ГП України», «відповідач-2»), в якому, з урахуванням уточнень, просив: 

- визнати нечинним і скасувати наказ прокуратури Рівненської області від 6 липня 2015 року №699 про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та наказ виконувача обов`язки Генерального прокурора України від 8 липня 2015 року №27дк «Про зміну наказу прокурора Рівненської області від 6 липня 2015 року №699»;

- визнати неправомірним і скасувати висновок за результатами службового розслідування за фактом скоєння позивачем кримінального правопорушення, на підставі якого видані оскаржувані накази №699 і №27дк; 

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора прокуратури Рівненського району і зобов`язати прокурора Рівненської області виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позов обґрунтований тим, що підозра позивача у вчиненні злочину не свідчить про скоєння ним дисциплінарного проступку, обставини і наявність якого службовим розслідуванням встановлені не були. 

Також ОСОБА_1 вказує на те, що службове розслідування щодо нього проведене з порушенням порядку, встановленого Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 24 вересня 2014 року №104 (далі - «Інструкція №104»). Зокрема, всупереч вимог цієї Інструкції комісія не взяла до уваги бажання позивача взяти участь у службовому розслідуванні, не долучила його пояснення та заяви з приводу події, за фактом якої воно було розпочате. Також до розслідування було залучено осіб, яких ОСОБА_1 вважає прямо заінтересованими в його результатах, про що позивач ставив до відома голову комісії, який жодним чином не відреагував на відповідні порушення. Вказує, що дізнався про своє звільнення у Рівненському слідчому ізоляторі під морально-психологічним тиском зі сторони окремих членів комісії. Відтак позивач вважає необґрунтованими і передчасними висновки, зроблені за результатом проведеного службового розслідування щодо вчинення ним проступку, який порочить працівника прокуратури, а саме прийняття пропозиції та одержання 3 липня 2015 року неправомірної вигоди для себе за сприяння у прийнятті рішення про закриття кримінального провадження.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рівненський окружний адміністративний суд постановою від 2 вересня 2015 року у задоволенні позову відмовив. Суд виходив з того, що ОСОБА_1 ознайомився з розпорядженням прокурора Рівненської області від 3 липня 2015 року №95 про проведення службового розслідування стосовно нього у день прийняття цього розпорядження. Вказані обставин встановлені судом на підставі показів свідків та, як зазначив суд, визнані позивачем в ході судового розгляду справи (а.с. 23 - зворот, т. 2). Проаналізувавши положення Закону України «Про прокуратуру» та Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого постановою Верховної Ради України від 6 листопада 1991 року, та зазначивши, що позивач працюючи в органах прокуратури був державним службовцем з особливим статусом, суд дійшов висновку про порушення ОСОБА_1 Присяги працівника прокуратури, оскільки він вчинив проступок, який порочить честь працівника прокуратури.

Житомирський апеляційний адміністративний суд постановою від 25 вересня 2017 року скасував постанову суду першої інстанції і прийняв нову, якою позов задовольнив частково: 

- визнав протиправним і скасував висновок від 6 липня 2015 року за результатами службового розслідування за фактом скоєння прокурором прокуратури Рівненського району юристом І-го класу ОСОБА_1 кримінального правопорушення;

- скасував наказ прокуратури Рівненської області від 6 липня 2015 року №699 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності";

- визнав протиправним і скасував наказ виконувача обов`язки Генерального прокурора України від 8 липня 2015 року №27дк «Про зміну наказу прокурора Рівненської області №699» від 6 липня 2015 року.

- поновив позивача на посаді прокурора прокуратури Рівненського району Рівненської області з 7 липня 2015 року.

- стягнув з відповідача-1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 7 липня 2015 року до 25 вересня 2017 року в сумі: 119486,13 грн без урахування податків, зборів і обов`язкових платежів.

Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що звільнення за порушення Присяги є найсуворішою санкцією дисциплінарної відповідальності, а тому наявність у діях позивача саме цього дисциплінарного проступку має бути встановлена ретельним службовим розслідуванням, чого зроблено не було через порушення процедури його проведення, а саме: вимог пунктів 3, 7, 8 Інструкції №104. Так, суд встановив, що до початку проведення службового розслідування позивача не було ознайомлено зі складом комісії, яка його проводила, не були з`ясовані питання відводу будь-кого із членів комісії та відібрані письмові пояснення у ОСОБА_1 та інших осіб. Щодо наявного у матеріалах справи акту фіксації відмови позивача від надання письмових пояснень, то суд вказав, що цей акт не містить інформації про час і місце ознайомлення позивача з розпорядженням про проведення службового розслідування і складом комісії та, відповідно, часу та місця складання такого акту.

Апеляційний суд також врахував те, що 3 липня 2017 року о 14:40 год позивач був затриманий та перебував в слідчому ізоляторі, що підтверджується протоколом затримання. Натомість підставою для прийняття розпорядження про початок службового розслідування став рапорт ОСОБА_3 , в якому зазначено, що ОСОБА_1 був затриманий на «гарячому» після отримання хабара прокуратурою Рівненської області із залученням спеціального підрозділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в області «Сокіл» 3 липня 2017 року у період з 14:00 до 15:00год. Відтак суд дійшов висновку, що рапорт було подано 3 липня 2017 року після 15:00 год (оскільки о 14:40 год позивача затримано), тому доводи відповідачів про ознайомлення ОСОБА_1 із розпорядженням про проведення службового розслідування, в тому числі й зі складом комісії, не знайшли свого підтвердження. Одночасно суд зазначив, що акт відмови не посвідчений і слідчим слідчого відділу прокуратури Рівненської області, який проводив слідчі дії та в межах процесуальних дій якого перебував ОСОБА_1 . 

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що висновком службового розслідування встановлено факт вимагання ОСОБА_1 у ОСОБА_4 передачі йому неправомірної вигоди. Однак 7 жовтня 2015 року позивачу повідомлено нову підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України, яке виразилося в одержанні службовою особо, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди. З огляду на це суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що така ознака як вимагання неправомірної вигоди, встановлена висновком службового розслідування, не знайшла свого підтвердження в ході досудового розслідування.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечення)

У касаційній скарзі відповідачі просять скасувати постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 25 вересня 2017 року і залишити в силі постанову суду першої інстанції. Вказують на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, а саме: статей 69, 76, 77, 79, 159, 161 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції, чинній на час її прийняття; далі - «КАС України»), статей 8 - 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України, статей 48, 48-1 Закону України «Про прокуратуру». Основними доводами скаржників є такі: 

- відповідачі наполягають на тому, що ОСОБА_1 було ознайомлено з розпорядженням №95 про проведення службового розслідування у приміщенні прокуратури Рівненської області прокурором відділу роботи з кадрами. Однак позивач надавати пояснення відмовився, про що складено відповідний акт і це підтверджується показаннями свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , а чинним законодавством не встановлено вимог до форми складення акту відмови від надання пояснень. Також відповідачі вказують на те, що ОСОБА_1 у суді першої інстанції 2 вересня 2015 року зробив заяву, що не пам`ятає як його ознайомлювали із зазначеним розпорядженням;

- позивач не заявляв клопотань про відвід членів комісії, яка проводила службове розслідування, що підтверджується його написом, вчиненим на листі-повідомленні від 6 липня 2015 року №11/1-1814вих-15 (а.с. 63, том 1);

- суд не врахував, що ОСОБА_1 був доставлений до Рівненського слідчого ізолятора 4 липня 2015 року та звільнений 6 липня 2015 року у зв`язку із внесенням застави і за час перебування в слідчому ізоляторі будь-яку поштову кореспонденцію не відправляв та не отримував, що підтверджується листом ізолятора від 3 серпня 2015 року №50/05/3585; 

- відповідачі не погоджуються з висновком суду про те, що така ознака як вимагання неправомірної вигоди не знайшла свого підтвердження у зв`язку з оголошенням позивачу нової підозри в одержанні такої вигоди, оскільки висновок службового розслідування складався на підставі даних, що були на момент завершення службового розслідування, має рекомендаційний характер для прокурора області, повноваження якого щодо обрання виду стягнення підлеглому прокурору є дискреційними. 

На підставі викладеного відповідачі вказують, що права позивача на участь у службовому розслідуванні обмежені не були, а факт вчинення ОСОБА_1 ганебного проступку є очевидним і підтверджується документально. Матеріали службового розслідування, яке проводилося ретельно і незалежно від кримінального правопорушення, проте із використанням матеріалів кримінального провадження, свідчать про те, що позивач відступив від моральних і етичних норм, закладених в основі професійної поведінки працівника прокуратури.

У запереченнях на касаційну скаргу позивач просить залишити її без задоволення, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції без змін, вважаючи всі доводи касаційної скарги безпідставними і спрямованими на введення суду в оману.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ 

Суди першої та апеляційної інстанцій встановили, що 3 липня 2015 року на підставі розпорядження прокурора Рівненської області №95 призначено службове розслідування за рапортом начальника відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації для з`ясування обставин скоєння кримінального правопорушення прокурором прокуратури Рівненського району ОСОБА_1

На підставі вказаного розпорядження утворено відповідну комісію, яку очолив заступник прокурора Рівненської області Купчик В .С., а також залучено прокурора відділу запобігання правопорушенням у територіальних прокуратурах Управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України Семенюка О.Г.

У ході здійснення службового розслідування встановлено, що 2 липня 2015 року до прокуратури Рівненської області надійшла заява про те, що працівник прокуратури Рівненського району вимагає неправомірну вигоду в сумі: 35000 грн та 500 дол США за позитивне вирішення питання про закриття кримінального провадження, про що, прокуратурою області внесено відповідні відомості до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України.

У подальшому, 3 липня 2015 року у період з 14:00 до 15:00 год прокуратурою Рівненської області із залученням спеціального підрозділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Рівненській області «Сокіл», одразу після отримання неправомірної вигоди, в приміщенні службового кабінету прокуратури Рівненського району затримано прокурора прокуратури району ОСОБА_1 .

В ході проведення огляду місця події виявлено та вилучено грошові кошти в сумі: 12000 грн.

Висновком службового розслідування встановлено, що своїми діями прокурор прокуратури Рівненського району ОСОБА_1 порушив Присягу працівника прокуратури, статті 10, 15, 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури та вчинив вчинок, який порочить його як працівника прокуратури і є несумісним з перебуванням на службі в органах прокуратури.

За результатами службового розслідування наказом прокуратури Рівненської області від 6 липня 2015 року №699 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" відповідно до статей 46-2, 48 Закону України "Про прокуратуру", частини першої статті 8, пункту 5 статті 9 та статті 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України, за порушення Присяги працівника прокуратури, вимог Кодексу професійної етики та поведінки працівника прокуратури і вчинення проступку, що порочить працівника прокуратури та підриває авторитет прокуратури, прокурора прокуратури Рівненського району, юриста 1 класу, ОСОБА_1 звільнено із займаної посади.

Наказом ГП України від 8 липня 2015 року №279к "Про зміну наказу прокурора Рівненської області від 6 липня 2015 року №699" внесено зміни у відповідний наказ, яким зазначено "Вважати прокурора прокуратури Рівненського району Рівненської області, юриста 1 класу ОСОБА_1 звільненим із займаної посади за порушення Присяги працівника прокуратури та вчинення проступку, який порочить працівника прокуратури, з позбавленням його класного чину юриста 1 класу, присвоєного наказом Генерального прокурора України від 26 липня 2013 року №393-к".

Будучи незгодним із висновком службового розслідування та прийнятими на його підставі наказами відповідачів, позивач звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Приписами статті 46 Закону України «Про прокуратуру» від 5 листопада 1991 року №1789-XII визначено, що особи, вперше призначені на посади старших прокурорів та прокурорів прокуратур, слідчих прокуратури, приймають "Присягу працівника прокуратури" такого змісту: 

"Я, (прізвище, ім`я, по батькові) вступаючи на службу в прокуратуру, присвячую свою діяльність служінню Українському народові і Українській державі та урочисто присягаю: 

неухильно додержуватися Конституції, законів та міжнародних зобов`язань України; 

сумлінним виконанням своїх службових обов`язків сприяти утвердженню верховенства права, законності та правопорядку; 

захищати права і свободи людини та громадянина, інтереси суспільства і держави; 

постійно вдосконалювати свою професійну майстерність, бути принциповим, чесно, сумлінно і неупереджено виконувати свої обов`язки, з гідністю нести високе звання працівника прокуратури. 

Усвідомлюю, що порушення присяги несумісне з подальшим перебуванням в органах прокуратури".

Згідно абзацу першого частини другої статті 46-2 Закону України «Про прокуратуру» прокурори і слідчі підлягають звільненню з органів прокуратури, у тому числі з позбавленням класного чину, також у таких випадках: <…> 2) порушення «Присяги працівника прокуратури» чи відмови від її прийняття; <…> 6) притягнення до відповідальності згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України.

Частиною третьою статті 48 вказаного Закону передбачено, що за порушення закону, неналежне виконання службових обов`язків чи скоєння ганебного вчинку прокурори і слідчі несуть відповідальність згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України, який затверджується Верховною Радою України.

Статтею 2 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого постановою Верховної Ради України від 6 листопада 1991 року (далі - «Дисциплінарний статут») визначено, що працівники прокуратури повинні мати високі моральні якості, бути принциповими і непримиренними до порушень законів, поєднувати виконання своїх професійних обов`язків з громадянською мужністю, справедливістю та непідкупністю. Вони повинні особисто суворо додержувати вимог закону, виявляти ініціативу в роботі, підвищувати її якість та ефективність і сприяти своєю діяльністю утвердженню верховенства закону, забезпеченню демократії, формуванню правосвідомості громадян, поваги до законів, норм та правил суспільного життя. 

Будь-які порушення прокурорсько-слідчими працівниками законності та службової дисципліни підривають авторитет прокуратури, завдають шкоди інтересам держави та суспільства.

Відповідно до статті 8 вказаного Статуту дисциплінарні стягнення щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Одним із видів дисциплінарних стягнень, визначених у статті 9 Дисциплінарного статуту, є звільнення з позбавленням класного чину.

Статтею 11 цього Статуту визначено, що дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з`ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку. З метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного правопорушення, або невиконання вимог Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції за рішенням керівника особи, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування відповідно до порядку проведення службового розслідування в органах прокуратури України.

За приписами пункту 1.2 пункту 1 Інструкції №104 службове розслідування (перевірка) - це комплекс заходів, які проводяться у випадках скоєння працівниками прокуратури ганебних вчинків - кримінальних, корупційних правопорушень, керування транспортними засобами у стані алкогольного сп`яніння або відмови від проходження огляду з метою виявлення стані сп`яніння, порушення Присяги працівника прокуратури <…>.

Підпунктом 1.3 пункту 1 цієї Інструкції визначено, що метою службових розслідувань (перевірок) є швидке, всебічне, повне та неупереджене з`ясування всіх обставин, за яких скоєно ганебні вчинки, допущено неправомірне втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягання на їх життя, здоров`я та майно, виявлення причин і умов, що їм сприяли, зміцнення службової дисципліни та попередження правопорушень серед особового складу.

Підпунктами 3.4, 3.6 пункту 3 Інструкції №104 передбачено, що про призначення службового розслідування (перевірки) уповноваженим керівником органів прокуратури видається розпорядження. До проведення службового розслідування (перевірки) не можуть залучатися безпосередній керівник або підлеглі працівники особи, щодо якої його призначено, а також працівники прокуратури, заінтересовані у результатах службового розслідування (перевірки). 

Згідно підпункту 6.1.5 пункту 6 цієї Інструкції голова та члени комісії мають право у разі відмови працівника прокуратури, стосовно якого проводиться службове розслідування (перевірка), надавати пояснення складати відповідний акт. 

Приписами підпунктів 6.2.3, 6.2.5 пункту 6 Інструкції №104 визначено обов`язки голови та членів комісії, які повинні: роз`яснювати особі, стосовно якої проводиться службове розслідування (перевірка), її права та вживати в межах компетенції необхідних заходів щодо недопущення порушення прав та законних інтересів інших його учасників; розглядати та вирішувати заяви і клопотання осіб, стосовно яких проводиться розслідування (перевірка). 

Підпунктами 7.1, 7.2 пункту 7 цієї Інструкції закріплено права особи, стосовно якої проводиться службове розслідування (перевірка), а саме: отримувати інформацію про підстави проведення службового розслідування (перевірки), склад комісії, заявляти обґрунтовані клопотання про відвід голови або членів комісії; брати участь у службовому розслідуванні (перевірці), у тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, додавати документи, які мають значення для його проведення. 

Згідно підпунктів 8.1 - 8.9 пункту 8 Інструкції №104 до питань, які мають бути з`ясовані під час проведення службового розслідування (перевірки), включено: 

обставини події, у зв`язку з якою проводиться службове розслідування (перевірка), час, місце, спосіб, наслідки тощо;

правомірність дій працівників прокуратури, що призвели до події чи безпосередньо передували їй;

наявність чи відсутність у діянні або бездіяльності працівника прокуратури ознак кримінального, корупційного правопорушення, інших ганебних вчинків, порушень Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, їх мотиви;

обставини, що пом`якшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності працівника прокуратури чи знімають безпідставні звинувачення або підозру у скоєнні порушення;

характеристика особи, що вчинила порушення (ставлення до виконання службових обов`язків, поведінка до вчинення порушення тощо) з додержанням вимог Закону України «Про захист персональних даних»;

причини та умови, що сприяли вчиненню порушення, роль безпосереднього керівника особи, щодо якої проводиться службове розслідування(перевірка), інших посадових осіб у недопущенні порушення;

обставини зарахування в органи прокуратури працівників, які припустилися порушень, обґрунтованість переміщення, просування по службі, застосування заохочень і дисциплінарних стягнень;

характер і розмір завданих порушенням матеріальних збитків, а також можливість їх відшкодування;

обґрунтованість та відповідність ступеню вини і тяжкості проступку, прийнятого відповідними компетентними органами рішення за фактом події.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року №460-IX, що набрав чинності 8 лютого 2020 року, внесено ряд змін до Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України»), зокрема до Глави 2 «Касаційне провадження» Розділу ІІІ «Перегляд судових рішень».

Разом з тим, пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону встановлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Оскільки касаційна скарга прокуратури Рівненської області та ГП України у цій справі подана до набрання чинності Законом України від 15 січня 2020 року №460-IX, то здійснюючи касаційний перегляд справи Верховний Суд керується положеннями КАС України, які діяли до набрання чинності вказаним Законом, тобто у редакції Кодексу, чинній до 8 лютого 2020 року.

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги і на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

З аналізу викладених норм Закону України «Про прокуратуру», Дисциплінарного статуту та Інструкції №104 випливає, що питання про наявність підстав для накладення на працівника прокуратури дисциплінарного стягнення з`ясовується під час службового розслідування. Правова оцінка правильності рішення про притягнення працівника прокуратури до дисциплінарної відповідальності повинна фокусуватися насамперед на тому, чи таке рішення прийнято у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією та законами України, і чи дійсно в діях працівника прокуратури є встановлені законом підстави для застосування до нього дисциплінарного стягнення.

Тобто вирішенню питання про правомірність притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності передбачає необхідність з`ясувати саме склад дисциплінарного проступку в його діях, незалежно від того, яку кримінально-правову кваліфікацію ці ж самі дії особи отримали в рамках кримінального провадження та які наслідки, у підсумку, настали для такої особи.

Передумовою звільнення прокурора за порушення Присяги та за скоєння проступку, який порочить його як працівника прокуратури мають бути порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування, порядок проведення якого регулюється Інструкцією №104, у ході якого належними та допустимими доказами має підтвердитися факт скоєння особою вчинку, направленого проти інтересів служби, який суперечить покладеним на неї обов`язкам, підриває довіру до неї як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання особою своїх обов`язків.

Зі змісту висновку службового розслідування (а.с. 164-166, том 1) випливає, що встановлені розслідуванням обставини відтворюють ті, що зазначені у повідомленні ОСОБА_1 про підозру від 4 липня 2015 року (а.с. 37, том 1). Також у висновку вказано на факти затримання позивача за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України, та обрання йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а також зазначено, що вказана подія набула негативного суспільного резонансу й завдала шкоди авторитету органів прокуратури України. Крім того, згідно висновку ОСОБА_1 у своєму поясненні заперечив вчинення ним кримінального правопорушення. Водночас комісія встановила, що стосовно поведінки позивача від громадян неодноразово надходили усні зауваження, а причинами і умовами, які цьому сприяли, є його низькі особисті, ділові й моральні якості. 

В оскаржуваному наказі від 6 липня 2015 року №699 про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності також містяться обставини та умови щодо кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрювався позивач, а також посилання на негативний суспільний резонанс відповідної події.

Отже, зі змісту висновку службового розслідування і вказаного наказу (зі змінами) вбачається, що в основу порушення ОСОБА_1 Присяги працівника прокуратури та вчинення проступку, який порочить його як працівника прокуратури, покладені обставини, які інкримінувалися позивачу в рамках кримінального провадження й дали підстави вважати, що позивач вчинив дисциплінарний проступок.

Проте повідомлення про підозру є тільки формальним/офіційним припущенням органу/посадової особи, який/яка проводить досудове розслідування, про те, що конкретна особа причетна до злочину. Таке припущення ґрунтується на неостаточних результатах досудового розслідування і кримінально-правова кваліфікація поставленого їй у провину діяння може бути змінена. 

Враховуючи викладене, висновки службового розслідування не дають достеменних підстав вважати, що у діях позивача комісія встановила склад саме дисциплінарного проступку. 

Аналогічні правові висновки щодо необхідності встановлення службовим розслідуванням у діях прокурора складу дисциплінарного проступку викладені у постановах Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі №815/1956/16 та від 20 листопада 2019 року у справі №817/2166/16.

Суд апеляційної інстанції належної уваги на викладене не звернув.

Водночас апеляційний суд встановив ряд порушень процедури проведення службового розслідування, зокрема щодо незабезпечення прав ОСОБА_1 на участь у службовому розслідуванні.

Натомість відповідачі у касаційній скарзі наполягають на тому, що позивач був ознайомлений з розпорядженням №95 про проведення службового розслідування у приміщенні прокуратури Рівненської області прокурором відділу роботи з кадрами. Однак надавати пояснення відмовився, про що складено відповідний акт і це підтверджується показаннями свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , а чинним законодавством не встановлено вимог до форми складення акту відмови від надання пояснень.

Дослідивши приписи Інструкції №104 Верховний Суд погоджується з тим, що нею не встановлено вимог до форми складення акту відмови від надання пояснень. Проте відсутність відповідних вимог не означає, що будь-який акт може бути належним доказом для підтвердження обставин, які в ньому зафіксовані. 

Так, апеляційний суд оцінюючи акт відмови позивача від надання пояснень, врахував те, що 3 липня 2017 року о 14:40 год ОСОБА_1 був затриманий і перебував у слідчому ізоляторі, що підтверджується протоколом затримання. Натомість підставою для прийняття розпорядження про початок службового розслідування став рапорт ОСОБА_3 , в якому зазначено, що ОСОБА_1 був затриманий на «гарячому» після отримання хабара прокуратурою Рівненської області із залученням спеціального підрозділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в області «Сокіл» 3 липня 2017 року у період з 14:00 до 15:00год. 

Відтак апеляційний суд дійшов висновку, що рапорт ОСОБА_3 було подано 3 липня 2017 року після 15:00 год (оскільки о 14:40 год позивача затримано), тому доводи відповідачів про ознайомлення ОСОБА_1 із розпорядженням про проведення службового розслідування, в тому числі й зі складом комісії, не знайшли свого підтвердження. 

Верховний Суд вважає, що висновки суду апеляційної інстанції, зроблені в результаті оцінки акту як доказу відмови позивача від ознайомлення з розпорядженням про проведення службового розслідування, дійсно дають обґрунтовані підстави для сумнівів про те, що позивач був ознайомлений з цим розпорядженням, з чого випливає і порушення його прав на участь у службовому розслідуванні, зокрема права надавати пояснення і заявляти відводи членам комісії. Водночас у силу статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права додатково перевіряти докази чи вирішувати питання про перевагу одних доказів над іншими.

Отже, вказані порушення процедури службового розслідування є фундаментальними, оскільки вони спричинили неповне з`ясування обставин дисциплінарного проступку, що ставиться у вину ОСОБА_1 , а відтак і необґрунтованість обраного позивачу дисциплінарного стягнення.

Разом з тим, Верховний Суд зауважує, що суд апеляційної інстанції всупереч вимог статті 207 КАС України у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року, не навів мотивів неврахування показань свідків і ОСОБА_1 щодо ознайомлення його з розпорядженням про проведення службового розслідування. Однак вказане порушення норм процесуального права не вплинуло на правильний висновок суду про незаконність звільнення позивача. 

Крім того, суд апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові вказав, що така ознака як вимагання неправомірної вигоди, встановлена висновком службового розслідування, не знайшла свого підтвердження в ході досудового розслідування. Скаржники вважають такий висновок неправильним, оскільки вказують, що висновок службового розслідування складався на підставі даних, що були на момент завершення службового розслідування.

Ці доводи скаржників Верховний Суд частково приймає і зауважує, що кримінальне і дисциплінарне провадження є окремими (незалежними) процедурами і в межах кожної з них уповноважені органи повинні встановлювати склад кримінального правопорушення чи дисциплінарного проступку. Тому особливості юридичної кваліфікації злочину під час досудового розслідування не мають прямого впливу на висновки про наявність у діях особи дисциплінарного проступку.

Хоча суд апеляційної інстанції і дійшов неправильного висновку про однозначний вплив юридичної кваліфікації для висновків дисциплінарного провадження, це не вплинуло на обґрунтованість його рішення про незаконне звільнення позивача.

Разом з тим, під час касаційного перегляду Верховний Суд встановив порушення апеляційним судом норм матеріального права в частині визнання протиправним і скасування висновку службового розслідування.

Так, висновок службового розслідування згідно пункту 10 Інструкції №104 є юридичним оформленням результатів службового розслідування, в якому викладаються (фіксуються) встановлені під час його проведення відомості, а також пропозиції відповідної комісії щодо застосування до прокурора заходів дисциплінарного чи морального впливу. 

Оскільки висновок службового розслідування не є рішенням суб`єкта владних повноважень, яке породжує для ОСОБА_1 права і обов`язки, то позовна вимога про визнання його протиправним і скасування не є належним способом захисту прав позивача. 

Згідно пункту 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд. 

Відповідно до частин першої, третьої і четвертої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

У контексті оцінки доводів касаційної скарги Верховний Суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Підсумовуючи викладене Верховний Суд вважає за необхідне скасувати оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним і скасування висновку за результатами службового розслідування, а в іншій частині змінити, виклавши мотивувальну частину оскаржуваної постанови в редакції цієї постанови.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору і його не сплачував, то судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу прокуратури Рівненської області й Генеральної прокуратури України задовольнити частково.

Скасувати постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 25 вересня 2017 року в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним і скасування висновку від 6 липня 2015 року за результатами службового розслідування за фактом скоєння прокурором прокуратури Рівненського району юристом І-го класу ОСОБА_1 кримінального правопорушення.

Ухвалити у цій частині нову постанову, якою у задоволенні вказаних позовних вимог відмовити.

У решті постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 25 вересня 2017 року змінити, виклавши мотивувальну частину постанови в редакції цієї постанови.

Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

……………………………

…………………………….

…………………………….

Н.М.          Мартинюк
А.В.          Жук
Ж.М.          Мельник-Томенко,
Судді          Верховного Суду