КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М          У К Р А Ї Н И
 
02 липня 2020 року                                                                        м. Київ
 
Унікальний номер справи № 754/10188/19
Апеляційне провадження № 22-ц/824/9175/2020
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:     головуючого  -  Левенця Б.Б.
     суддів - Ратнікової В.М., Пікуль А.А.,
     за участю секретаря судового засідання - Добровольської Ю.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Деснянського районного суду міста Києва від 07 травня 2020 року, ухвалене під головуванням судді Лісовської О.В., по справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дітей, -
в с т а н о в и в :
 
У липні 2019 року позивач звернулася до суду з позовом, на обґрунтування якого зазначила, що 24 червня 2005 року між нею та відповідачем було укладено шлюб, який у квітні 2018 року був розірваний. Від шлюбу сторони мають неповнолітніх дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . 
Зазначала, що після розірвання шлюбу діти залишились на її утриманні і постійно проживають з нею, дітям забезпечено максимально сприятливі умови для навчання, лікування, проживання. У свою чергу позивач ніколи не перешкоджала вільному спілкуванню відповідача ОСОБА_2 з дітьми.
Вказувала на те, що у неї з відповідачем останнім часом виникали спори щодо місця проживання дітей, і що вони не можуть прийти згоди з цього питання. Відповідач перешкоджає оздоровленню дітей за кордоном, не надає відповідних дозволів на перетинання кордону, а рішення про визначення місця проживання дітей з нею ще немає.
На підставі викладеного позивач просила визначити місце проживання дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з матір`ю ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (а.с. 1). 
У жовтні 2019 року ОСОБА_2 подав до суду відзив на позовну заяву, на обґрунтування якого зазначив, що з позивачем було досягнуто домовленості про те, що відповідач щомісячно буде надавати їй грошові кошти на утримання їхніх дітей в достатньому для цього розмірі, а також частково нестиме інші витрати пов`язані з цим, зокрема: купівля одягу, відпочинок і розваги, лікування, позакласне навчання. Зазначав, що взяті на себе зобов`язання він виконує в повному обсязі.
Вказував, що між ним та позивачем спору щодо місця проживання дітей не було та не має, жодних доказів його наявності позивачем до суду не надано, що свідчить про безпідставність позову. Щодо ненадання згоди на виїзд дітей за кордон, то відповідач зазначив, що таке твердження позивача не відповідає дійсності, у позивача є його нотаріально посвідчена згода на виїзд дітей за кордон і що жодних проблем з цим не було. 
Звернув увагу на те, що враховуючи відсутність будь-яких перешкод з його боку щодо надання згоди на виїзд дітей за кордон позивач всіляко намагається обмежити його у правах як батька, зокрема: у праві бути обізнаним про виїзд дітей за кордон та про країну перебування; період поїздок. Зазначав, що колишня дружина ОСОБА_1 після розірвання шлюбу неодноразово повідомляла його про своє бажання виїхати разом з дітьми до Автономної Республіки Крим, тобто до тимчасово окупованої території України, однак ОСОБА_2 був категорично проти таких поїздок та не надавав відповідної згоди, оскільки вважає, що перебування малолітніх дітей на території, на якій тимчасово не діє законодавство України, є небезпечним для громадян України, а тим більше для дітей (а.с. 51-55).  
Рішенням Деснянського районного суду міста Києва від 07 травня 2020 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дітей відмовлено (а.с. 153, 155-165).
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просила скасувати рішення Деснянського районного суду міста Києва від 07 травня 2020 року та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. 
На обґрунтування скарги зазначила, що суд зробив помилковий та необґрунтований висновок про досягнення згоди батьками про місце проживання дітей з позивачем, оскільки жодних підтверджень наявності такої домовленості немає. Пояснювала, що між сторонами наявний спір щодо проживання дітей, який виник через вороже ставлення батька до матері дітей, і батько має протилежні міркування щодо їх виховання. Також зазначила, що вона не погоджується із бажанням відповідача, щоб діти проживали з ним, оскільки тільки у неї є належні умови для їх виховання. Під час розгляду судом першої інстанції з одного боку відповідач визнав позов, а з іншого боку збирав необхідні докази для позбавлення позивача можливості проживати з дітьми. Звертала увагу на те, що висновком органу опіки та піклування визнано за доцільне визначити місце проживання дітей з матір`ю (а.с. 168-170).
23 червня 2020 року ОСОБА_2 направив до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 , а рішення суду залишити без змін. На обґрунтування відзиву зазначив, що суд першої інстанції дійшов правильного і обґрунтованого висновку про відсутність спору між батьками щодо визначення місця проживання дітей, натомість, апелянт в своїй апеляційній скарзі свідомо перекручує та маніпулює обставинами справи, в тому числі і тими, що встановлені судом першої інстанції, намагаючись ввести в оману суд апеляційної інстанції. А також, вважає, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність позивачем підстав для вирішення питання про визначення місця проживання дітей (а.с. 186-198).
 
У судовому засіданні ОСОБА_1 , її представник - адвокат Морозов О.В. підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити, відповідач ОСОБА_2 , його представник - адвокат Полинько О.А. заперечували проти скарги і просили її відхилити.
Представник третьої особи - Служби у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації до судуне прибув,про часта місцерозгляду справи третя особа була сповіщена належним чином, про що у справі є докази (а.с. 179-185).
Зважаючи на вимоги ч. 5 ст. 130, ч. 2 ст. 372 ЦПК України колегія суддів визнала повідомлення належним, а неявку такою, що не перешкоджає апеляційному розглядові справи.
 
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
 
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що спір між сторонами щодо визначення місця проживання дітей відсутній, позивач не надала належних доказів, що відповідач чинить перешкоди у виїзді дітей за межі України, тому позовні вимоги ОСОБА_1 є безпідставними та необґрунтованими.
Колегія суддів не погодилась з таким висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.
 
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перебували у зареєстрованому шлюбі з 24 червня 2005 року по квітень 2018 року.
У період шлюбу у ОСОБА_1 та ОСОБА_2 народилося троє дітей: дочка ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , дочка ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та син ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується свідоцтвами про народження дітей (а.с. 3-5).
Як встановлено при розгляді справи, сторони по справі після розірвання шлюбу разом не проживають.
Діти проживають разом з матір`ю ОСОБА_1 у квартирі АДРЕСА_1 , де вони зареєстровані та постійно проживали до розірвання шлюбу сторін у справі.
Згідно розпорядження Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації від 05 вересня 2019 року № 730 затверджено висновок служби у справах дітей та сім`ї про підтвердження місця проживання дітей ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , разом з матір`ю ОСОБА_1 для їх тимчасового виїзду за межі України (а.с. 67).
Позивач ОСОБА_1 є фізичною особо-підприємцем, що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с. 15).
Спеціалістами служби у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації було обстежено житлово-побутові умови проживання позивача разом з дітьми за адресою: АДРЕСА_2 . В ході обстеження умов проживання було встановлено, що у квартирі зроблений елітний ремонт, наявні необхідні меблі, речі побуту та вжитку, для малолітніх дітей відведено окремі кімнати, де створено всі належні умови для проживання та гармонійного розвитку дітей (а.с. 77).
Діти ОСОБА_4 та ОСОБА_3 навчаються Спеціалізованій школі І-ІІІ ступенів № 125 м. Києва з поглибленим вивченням англійської мови, що підтверджується відповідними довідками (а.с. 11-12).
ОСОБА_5 відвідує Заклад дошкільної освіти № 452 Дніпровського району міста Києва, що підтверджується його характеристикою (а.с. 13).
З матеріалів справи вбачається, що батько дітей ОСОБА_8 надає матеріальну допомогу на утримання дітей, а також частково несе інші додаткові витрати (а.с. 56-65).
03 липня 2019 року приватним нотаріусом КМНО Петченко Ю.А. було посвідчено заяву, відповідно до якої ОСОБА_2 надав згоду на виїзд за кордон малолітніх дітей ОСОБА_4 , ОСОБА_3 та ОСОБА_5 в супроводі матері ОСОБА_1 в період з 03 липня 2019 року по 03 ІНФОРМАЦІЯ_5 до Федеративної Республіки Німеччина (а.с. 66).
Крім того, 05 грудня 2019 року приватним нотаріусом КМНО Бартковькою О.В. посвідчено заяву ОСОБА_2 , відповідно до якої він надав згоду на виїзд за кордон малолітніх дітей ОСОБА_4 , ОСОБА_3 та ОСОБА_5 в супроводі матері ОСОБА_1 в період з 16 грудня 2019 року по ІНФОРМАЦІЯ_6 до Федеративної Республіки Німеччина у супроводі матері (а.с. 88).
Відповідно до висновку служби у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації № 103/9398/41/3 від 20 жовтня 2019 року орган опіки та піклування вважає за можливе визначити місце проживання малолітніх дітей ОСОБА_4 , ОСОБА_3 та ОСОБА_5 з матір`ю ОСОБА_1 (а.с. 77-78).
Суд першої інстанції при розгляді даної справи вислухав думку дітей ОСОБА_4 та ОСОБА_3 щодо визначення їхнього місця проживання з одним з батьків.
У судовому засіданні ІНФОРМАЦІЯ_7 2020 року опитана у суді неповнолітня ОСОБА_4 пояснила, що вона проживає останнім часом разом з мамою, сестрою та братом, але при цьому постійно спілкується з батьком, який проводить з ними вихідні дні, відвідує розважальні заклади, допомагає їм. Зазначила, що хотіла б проживати лише з мамою (а.с. 122).
Опитана у суді неповнолітня ОСОБА_3 пояснила, що вона проживає разом з мамою, сестрою та братом в їхній квартирі, батько проживає окремо, однак вони з батьком спілкуються. Зазначила, що проживати вона бажає лише з мамою (а.с. 122).
 
У статті 8 Конституції України закріплено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права, а норми Конституції України є нормами прямої дії.
Відповідно до ч. 3 ст. 51 Конституції України сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.
Згідно із ч. 7 ст. 7 СК України дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Пунктами 1, 2 ст. 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, передбачено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Дитині забезпечується такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом.
За правилами ст. 9 Конвенції про права дитини держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають окремо і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
Відповідно до ст. 18 Конвенції про права дитини батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
У ст. 141 СК України встановлено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1-3 ст. 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
Згідно з ч. 1 ст. 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. 
Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини (ч. 2 ст. 160 СК України). 
Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою (ч. 3 ст. 160 СК України).
За ч. 1, 2 статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Тлумачення ч. 1 ст. 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.
Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.
Ухвалюючи рішення у справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява № 2091/13), Європейський суд з прав людини вказав на те, що при визначенні найкращих інтересів дитини в конкретній справі необхідно брати до уваги два міркування: по-перше, у найкращих інтересах дитини зберегти її зв`язки із сім`єю, крім випадків, коли доведено, що сім`я непридатна або неблагополучна; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (пункт 100 рішення від 16 липня 2015 року у справі «Мамчур проти України», заява № 10383/09).
Найкращі інтереси дитини можуть, залежно від їх характеру та серйозності, перевищувати інтереси батьків.
Висновок про те, які обставини підлягають обов`язковому дослідженню та правовій оцінці, має бути зроблено з урахуванням рішення Європейського Суду з прав людини у справі у справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява № 2091/13): необхідність дослідження того, як національні суди вирішили питання захисту і безпеки дитини (пункт 79); ретельне вивчення того, чи існували підвищені ризики захисту і безпеки дитини під час проживання з матір`ю (пункт 82); дослідження стабільності середовища дитини для забезпечення її найкращих інтересів (пункти 83-84).
При визначенні місця проживання дитини першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини в силу вимог ст. 3 Конвенції про права дитини.
Враховуючи вимоги ст. 51 Конституції України, ст. 3, 9, 18 Конвенції про права дитини, ст. 7 СК України, а також положення прецедентної практики Європейського суду з прав людини, при вирішенні справи, зокрема, про визначення місця проживання дитини встановлення обставин, які, на думку суду, забезпечують найкращі інтереси дитини та зазначення указаних обставин у відповідному рішенні є обов`язком суду.
Отже, при розгляді справ щодо місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини (враховуючи, при цьому, сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо) та балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини й обов`язком батьків діяти в її інтересах.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зробив помилковий висновок про те, що між сторонами відсутній спір щодо визначення місця проживання дітей.
Так, відповідач ОСОБА_2 в суді першої інстанції заперечував проти задоволення позову та визначення місця проживання дітей з матір`ю. В суді апеляційної інстанції відповідач ОСОБА_2 подав відзив в якому заперечував проти задоволення позовних вимог ОСОБА_1 рішення районного суду про відмову в позові просив залишити без змін. 
Враховуючи вік ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , їхнє місце проживання визначається за спільною згодою батьків та самих дітей. 
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виявили бажання проживати разом з матір`ю, тобто позивачем ОСОБА_1 .
Місце проживання ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який не досяг десяти років, визначається з урахуванням якнайкращого забезпечення інтересів дитини.
Колегія суддів, враховуючи в першу чергу якнайкращі інтереси дітей, висновок органу опіки та піклування про доцільність проживання дітей разом з матір`ю, а також бажання самих дітей проживати разом з матір`ю, дійшла висновку про наявність підстав для задоволення позову та визначення місця проживання дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з матір`ю ОСОБА_1 .
Посилання відповідача на стан здоров`я позивачки на висновки апеляційного суду не впливає та не може бути підставою для відмови у задоволенні позову, оскільки сам по собі факт наявного у позивачки ОСОБА_1 захворювання не свідчить про наявність небезпеки для здоров'я дітей, у т.ч. з огляду на те, що діти із народження і до часу розгляду справи судом постійно проживають разом із позивачкою.
Доводи апелянта, що визначення місця проживання дітей із матір`ю уможливить вивезення дітей за межі України без згоди батька, суд апеляційної інстанції визнав неспроможними і відхилив з огляду на те, що вирішення батьками питань щодо виховання дитини визначено ст. 157 СК України і зазначене не є предметом спору у цій справі.
Отже, суд першої інстанції не надав оцінку всім зібраним у справі доказам, допустив порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, тому судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового про задоволення позовних вимог.
 
Щодо судового збору.
Згідно з ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо) (ч. 8 ст. 141 ЦПК України).
При подачі позову підлягав сплаті судовий збір у розмірі 768,40 грн., проте, позивачем сплачено не було, а тому підлягає стягненню з відповідача в дохід держави.
За результатом апеляційного розгляду, пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, апеляційна скарга підлягає задоволенню, отже позивач має право на відшкодування їй відповідачем судового збору за розгляд справи апеляційним судом в розмірі 1 152,60 грн., сплата якого підтверджується квитанцією (а.с. 171).
 
Керуючись ст. 367, п. 2 ч. 1 ст. 374, ст. 376, ст.ст. 381-384 ЦПК України,-
 
п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргуОСОБА_1  - задовольнити.
Рішення Деснянського районного суду міста Києва від 07 травня 2020 рокускасувати, ухвалити нове.
Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дітей задовольнити.
Визначити місце проживання дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з матір`ю ОСОБА_1 .
Стягнути з ОСОБА_2 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) в дохід держави 768,40 грн. судового збору за розгляд справи районним судом. 
Стягнути з  ОСОБА_2 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) 1 152,60 грн. судового збору за розгляд справи апеляційним судом. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Дата складання повного судового рішення - 02 липня 2020 року.
 
Судді Київського апеляційного суду:                                           Б.Б. Левенець
 
                                                                                                           В.М. Ратнікова
 
                                                                                                           А.А. Пікуль