ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2020 року	Львів	Справа № 448/683/20 пров. № А/857/8098/20	
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:
судді-доповідача                                                                 Шинкар Т.І.,
суддів                                                                                   Пліша М.А.,
                                                                                             Онишкевича Т.В.,
секретаря судового засідання                                            Федак С.Р., 
розглянувши у судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Мостиського районного суду Львівської області (головуючий суддя Кічак Ю.В.), ухвалене у відкритому судовому засіданні в м.Мостиська о 17 год. 04 хв. 11 червня 2020 року у справі № 448/683/20 за позовом Військової частини НОМЕР_1 до Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про примусове видворення і затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення,

В С Т А Н О В И В:

11.06.2020 Військова частина НОМЕР_1 Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернулась в суд з позовом до Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , просила постановити рішення про примусове видворення Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , затримати Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк визначений статтею 289 КАС України (шість місяців з моменту адміністративного затримання).
Рішенням Мостиського районного суду Львівської області від 11 червня 2020 року адміністративний позов задоволено частково: затримано особу, яка ідентифікувала себе як громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк, визначений частиною 11 статті 289 КАС України, достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання. В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що у відповідача, який повторно вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань, відсутні документи, що дають право на виїзд з України, відсутні будь-які документи, що посвідчують його особу та відсутні документи, які дають право законно перебувати на території України, такий не має родинних зв`язків на території України, не володіє українською мовою, у нього відсутні джерела для заробітку та проживання в Україні. Фактичні обставини справи розцінені судом першої інстанції як такі, що унеможливлюють ідентифікацію іноземця чи особу без громадянства, оскільки у відповідача відсутні документи, що посвідчують його особу, а особа відповідача ідентифікована зі слів самого відповідача без подання відповідних документів; позивачем не надано суду відомостей щодо звернення з відповідним запитом про отримання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи. Суд першої інстанції вказав, що неможливість ідентифікації відповідача є перешкодою для початку процедури його примусового повернення чи видворення (або ж його передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію - у випадку завершення процедури ідентифікації та встановлення належності іноземця до країни походження, з якою існує ратифікована міжнародна угода про реадмісію), оскільки питання визначення країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства на даний час залишається не з`ясованим.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, просить скасувати рішення Мостиського районного суду Львівської області від 11 червня 2020 року та винести нове, яким в задоволенні позову відмовити. Апеляційну скаргу мотивовано тим, що максимальний термін, встановлений законодавством для затримання іноземців в ПТПІ, а саме 18 місяців, позивач вже відбув. Скаржник вказує, що 22.10.2018 Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області ухвалено рішення у справі №308/11919/18 про затримання іноземця з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України відносно громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 . Скаржник зазначає, що рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області у справі №743/1902/19 від 11.10.2019 строк затримання продовжено. Скаржник звертає увагу, що 18-місячний термін затримання рахується з моменту першого затримання і поміщення в ПТПІ, незалежно від кількості разів затримання. Вказує, що порушено процедуру звернення до суду з позовом про затримання з метою ідентифікації та видворення. Зазначає, що не було надано терміну для самостійного виїзду з країни. Просив розглянути справу без участі скаржника.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу навівши мотиви за яких вважає апеляційну скаргу безпідставною, а рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, розгляд справи просив проводити без участі представника.
Учасники справи в судове засідання не з`явились, належним чином повідомленні про дату, час та місце розгляду справи, в порядку встановленому статтею 268 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України), що відповідно до частини 3 статті 313 КАС України не перешкоджає розгляду справи.
Відповідно до частини 4 статті 229 КАС України та статті 230 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється, секретарем забезпечено ведення протоколу судового засідання.
Згідно з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які посилаються учасники справи, приходить до переконання, що оскаржуване рішення суду першої інстанції вимогам статті 242 КАС України не відповідає.
Як встановлено судом першої інстанції з матеріалів справи, Громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 незаконно потрапив на територію України із території Російської Федерації. 
Згідно з протоколом про адміністративне затримання і протоколом особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 09.06.2020, перебуваючи на території України 09.06.2020 о 08 год. 00 хв. намагався, спільно з сімома громадянами Народної Республіки Бангладеш, незаконно потрапити з України в Республіку Польща поза пунктом пропуску на напрямку 299 прикордонного знаку, що на території Турківського району Львівської області та був затриманий прикордонним нарядом Відділу прикордонної служби «Сянки» Мостиського прикордонного загону на відстані   30 км від лінії державного кордону України, що на околиці с.Мохнате.
Під час затримання у відповідача був відсутній паспорт та інший документа, за наявності якого можлива достовірна його ідентифікація та встановлення обставин щодо законності перебування на території України.
При адміністративному затриманні відповідач ідентифікував себе як громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , натомість вподальшому представниками прикордонної служби встановлено, що вказана особа вже затримувалася на ділянці відповідальності Чопського прикордонного загону 17.10.2018 за спробу незаконного перетину державного кордону з України до Словацької Республіки та 22.10.2018 Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області ухвалено рішення по справі №308/11919/18 про затримання іноземця з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України відносно громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_4 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 . З огляду на наведене, уповноваженою особою органу охорони державного кордону 10.06.2020 винесено постанову про уточнення анкетних даних, у відповідності до якої громадянина, який назвався на установчі дані громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , вважати громадянином Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_4 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .
10.06.2020 на підставі статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» уповноваженою особою органу охорони державного кордону прийнято рішення про примусове повернення відповідача за межі України, яким зобов`язано відповідача покинути територію України у термін до 11.06.2020.
Вказане рішення про примусове повернення вручено відповідачу та такий відмовився його виконувати у зв`язку із відсутністю документів на перетин державного кордону України.
Вказане стало підставою для звернення Військової частини НОМЕР_1 із позовом до суду.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які проживають або тимчасово перебувають в Україні, їх основні права, свободи та обов`язки, порядок вирішення питань, пов`язаних з їх в`їздом в Україну або виїздом з України, регулюються Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 №3773-VI (далі - Закон №3773-VI) відповідно до частини 3 статті 3 якого іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Відповідно до частини 2 статті 14 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства в разі незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України затримуються та в разі, якщо порушення ними законодавства України не передбачає кримінальної відповідальності, повертаються до країни попереднього перебування у встановленому порядку.
Відповідно до частини 4 статті 30 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Згідно з частиною 1 статті 30 Закону №3773-VI центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Статтею 289 КАС України встановлено, що у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання визначено Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України №353/271/150 від 23 квітня 2012 року, (далі - Інструкція) згідно з положеннями пункту 6 розділу ІІІ «Порядок дій посадових осіб органів ДМС, органів охорони державного кордону та органів СБУ під час ініціювання рішень щодо примусового видворення іноземців за межі України» строк затримання іноземців, які незаконно перебувають в Україні, не може перевищувати шести місяців.
У разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більше ніж до вісімнадцяти місяців.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавцем передбачено можливість затримання іноземця або особи без громадянства та продовження строку такого затримання за наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення. 
Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України затримання треба розуміти і як тимчасовий запобіжний кримінально-процесуальний, і як адміністративно-процесуальний заходи, застосування яких обмежує право на свободу та особисту недоторканність людини (абзац п`ятий пункту 6 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 26 червня 2003 року №12-рп/2003).
Європейський суд з прав людини, судова практики якого підлягає застосуванню як джерело права, у справі «Ливада проти України» (рішення від 26 червня 2014 року) зазначив, що проголошуючи право на свободу, пункт статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 про захист прав людини і основоположних свобод. Застосування адміністративного затримання для забезпечення доступності особи для подальшого кримінального провадження становить свавільне позбавлення свободи.
У пункті 103 Рішення Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року «Справа «Анатолій Руденко проти України», стало остаточним 17 липня 2014 року (№50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту «e» пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах «Вітольд Літва проти Польщі», заява №26629/95, пункт 78, ЄСПЛ 2000-III, та «Станєв проти Болгарії» [ВП], заява №36760/06, пункт 143, ЄСПЛ 2012).
Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від               25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
Відповідно до пункту 113 рішення ЄСПЛ у справі «Чахал проти Великої Британії», будь-яке позбавлення волі відповідно до §1 (f) ст.5 конвенції буде виправданим доти, доки триває процедура депортації. Якщо така процедура не провадиться з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до §1 (f) ст.5 конвенції (рішення у справах «Куїн проти Франції», «Коломпар проти Бельгії»). 
З огляду на вище викладене, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі. 
З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що відповідно до рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 22 жовтня 2018 року у справі №308/11919/18 відповідача затримано з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України на строк достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання.
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 15 квітня 2019 року у справі №308/4034/19 продовжено строк затримання Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця, який підлягає примусовому видворенню за межі України, а саме до 17.10.2019.
Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 11 жовтня 2019 року у справі № 743/1902/19 продовжено строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 до 17.04.2020 включно.
Відповідно до довідки про тримання іноземця (особи без громадянства) в ПТП від 17.04.2020 відповідач з 29.05.2019 по 17.04.2020 утримувався в Чернігівському ПТПІ і відповідно до висновку УМДС України в Чернігівській області від 27.03.2020 має правові підстави для подачі заяви на отримання посвідки на тимчасове проживання в Україні відповідно до частини 16 статті 5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». 
Згідно з частиною 16 статті 5 Закону №3773-VI підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною вісімнадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства, подана після завершення граничного терміну тримання у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, а також висновок центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, про неможливість примусового видворення з України іноземця або особи без громадянства з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною походження іноземця або особи без громадянства або з причин, що не залежать від таких осіб, після завершення строку тримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, або якщо технічну неможливість здійснити примусове видворення іноземця було з`ясовано раніше.
За встановлених судом обставин, враховуючи попередні судові рішення та їх реалізацію, що, в тому числі, підтверджено довідкою від 17.04.2020, надаючи правову оцінку аргументам сторін, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що визначений нормами чинного законодавства граничний 18 місячний термін тримання відповідача на час звернення із даним позовом до суду закінчився, а тому відсутні правові підстави для затримання особи, яка ідентифікувала себе як громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк, визначений частиною 11 статті 289 КАС України, достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, враховуючи, також, приписи частини 16 статті 5 Закону №3773-VI, що є підставою відмови в позові.
Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно з частиною 1 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Європейський суд з прав людини у п.58 Рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
З огляду на викладене, враховуючи положення статті 317 КАС України, прецедентну практику ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції приходить переконання, що суд першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення неповно з`ясував обставин, що мають значення для справи та порушив норми матеріального права, а тому таке слід скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.
Щодо судових витрат, то такі в силу приписів статті 139 КАС України розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 230, 241, 272, 289, 308, 310, 317, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Мостиського районного суду Львівської області від 11 червня 2020 року у справі № 448/683/20 скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову Військової частини НОМЕР_1 до Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про примусове видворення відмовити.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та не підлягає касаційному оскарженню.

Суддя-доповідач	 	Т. І. Шинкар 	
судді	 	М. А. Пліш 	
 	 	Т. В. Онишкевич  	
Повне судове рішення оформлене суддею-доповідачем 20.08.2020 згідно з ч.3 ст.321 КАС України