П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/10570/19 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Капинос О.В.  
Суддя-доповідач -  Граб Л.С.   
05 серпня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Граб Л.С. 
суддів:  Сторчака В. Ю.  Іваненко Т.В. , 
за участю: секретаря судового засідання: Шпикуляка Ю.В.
представника позивача: Ліфанчука М.О.
представників відповідача: Ходаковського Ю.В., Осадчука С.В.

розглянувши  у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови, 
В С Т А Н О В И В :
В вересні 2019 року  Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"  (АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз") звернулося до суду з позовом до  Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, в якому просило визнати протиправною та скасувати постанову від 06.09.2019 №1861 "Про накладення штрафу на АТ "Житомиргаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу".
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року адміністративний позов задоволено:  
-визнано протиправною та скасовано постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (вул.Смоленська,19, м.Київ, 03057, код ЄДРПОУ 39369133) від 06.09.2019 № 1861.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до  невірного вирішення справи, подав апеляційну скаргу.
В обгрунтуванні апеляційної скарги зазначено, що відносно позивача складено акт, який відповідає уніфікованій формі акта перевірки.
Також, скаржник просив звернути увагу, що законодавство України не містить положень, які б визначали невідповідність акту перевірки затвердженого Порядком №428, вимогам встановленим у постанові КМУ від 10.05.2018 №342. При  цьому, питання щодо відповідності Акта перевірки, затвердженого Порядком №428, вимогам встановлених у постанові №342 не було предметом судового спору та судами України не розглядалося. Тобто, суб`єктивна думка та оціночне судження позивача відносно невідповідності акта перевірки не може бути підставою для недопущення здійснення планових перевірок дотримання ліцензійних умов.
Від позивача  через канцелярію суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній вказав, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм матеріального права, при повному та всебічному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, в зв`язку з чим просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.
В судовому засіданні представники відповідача підтримали апеляційну скаргу та просять її задовольнити. В свою чергу, представник позивача заперечив стосовно задоволення апеляційної скарги і просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що  згідно  виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" є юридичною особою, ідентифікаційний код 03344071, місце знаходження: 10002, Житомирська область, місто Житомир, вулиця Фещенка-Чопівського, будинок 35. Одним із основних видів діяльності товариства є "Розподілення газоподібного палива через місцеві (локальні) трубопроводи (основний)" (код КВЕД 35.22).
Згідно постанови  Національної комісії що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.11.2018 № 1584 "Про затвердження Плану здійснення заходів державного контролю суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, на 2019 рік", затверджено план здійснення заходів державного контролю суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, на 2019 рік.
У постанові від 31.05.2019 № 917 НКРЕКП "Про проведення планових перевірок суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у III кварталі 2019 року" зазначено про проведення у III кварталі 2019 року планові перевірки суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, згідно з переліком, наведеним у додатку 1.
Відповідно до Плану здійснення заходів державного контролю суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, на 2019 рік, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.11.2018 № 1584 на підставі постанови НКРЕКП від 31.05.2019 № 917 "Про проведення планових перевірок суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у III кварталі 2019 року" та посвідчення про проведення планової перевірки від 08.07.2019 року № 259  Комісія з проведення перевірки у складі працівників Сектору НКРЕКП у Житомирській області вийшла на планову перевірку АТ "Житомиргаз", щодо дотримання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 року № 201  за адресою м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35 , з 28.08.2019 по 10.09.2019.
15.07.2019 позивачем   отримано повідомлення Сектору НКРЕП у Житомирській області  у Житомирській області від 12.07.2019 № 38/294 про проведення заходу державного контролю з 28.08.2019 по 10.09.2019.  
28.08.2019 АТ "Оператор газарозподільної системи "Житомиргаз" надано відповідачу заперечення  № 100007-СК-12704-0819 щодо допуску до планової перевірки, в яких зазначено, що з початком застосування нових Методик, затверджених постановами КМУ всі критерії та уніфіковані форми актів, розроблені органами державного нагляду на підставі Методик, затверджених постановами КМУ, що втратили чинність згідно з п.2 Постанови КМУ від 10.05.2018 №342, є нечинними, оскільки вони не відповідають новим Методикам. Якщо органом державного нагляду не була затверджена та оприлюднена на офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, суб"єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду до перевірки.  
28.08.2019 посадовими особами Національної  комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг  складено акт від 28.08.2019 № 298 за результатами проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу , в якому зафіксовано порушення позивачем пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог закону України Про ринок природного газу, чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме положень статті 11 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" в частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого ним Законом.  
04.09.2019 позивачем  направлено відповідачу заперечення від 04.09.2019 стосовно результатів перевірки викладених в акті від 28.08.2019 №298 складеному за результатами проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та зауваження на обґрунтування проекту постанови "Про накладення штрафу на АТ "Житомиргаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу".  
06.09.2019 на підставі проведеної перевірки Національною комісією прийнято постанову від 06.09.2019 № 1861 "Про накладення штрафу на АТ "Житомиргаз" , якою  останнє притягнуто  до відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 850000,00 грн. за порушення пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України "Про ринок природного газу", чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме положень статті 11 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" в частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляд, (контролю), передбаченого цим Законом.  
Не погодившись з вказаною постановою, позивач звернувся до суду з даним позовом. 
Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем, як суб"єктом владних повноважень не доведено правомірність винесення спірної постанови про накладення штрафу на АТ "Житомиргаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання".
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного.
Ч.2 ст.19 Конституції України регламентовано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05 квітня 2007 року № 877-V визначено правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).
Крім того, частиною 1 статті 1 вищевказаного Закону передбачено, що державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі-органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.
За правилами п.7 ч.1 ст.1 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" від 02.03.2015 року № 222-VIII, орган ліцензування-орган виконавчої влади, визначений Кабінетом Міністрів України, або уповноважений законом державний колегіальний орган.
В силу  пункту 3 частини 2  статті 6 вищевказаного Закону, орган ліцензування для цілей цього Закону за відповідним видом господарської діяльності здійснює контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов та за результатами перевірки приймає рішення.
Законом України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" від 22 вересня 2016 року № 1540-VIII  (далі Закон  № 1540-VIII) визначено правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення.
У частині 1 статті 1 Закону №1540-VIII зазначено, що національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Частиною 1 статті 2 Закону №1540-VIII передбачено, що регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг у сфері енергетики: діяльності з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії; діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу; діяльності з транспортування нафти, нафтопродуктів та інших речовин трубопровідним транспортом.
За змістом частин 1 та 2 статті 3 Закону №1540-VIII, регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.
Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.
Ч. 3 ст. 3 Закону №1540-VIII  унормовано, що основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.
За правилами статті 4 Закону №1540-VIII, основними принципами діяльності Регулятора є: 1) законність; 2) самостійність і незалежність; 3) компетентність; 4) ефективність; 5) справедливість; 6) прогнозованість та своєчасність прийняття рішень; 7) адресність регулювання; 8) неупередженість та об`єктивність під час прийняття рішень; 9) відкритість і прозорість, гласність процесу державного регулювання; 10) недопущення дискримінації; 11) відповідальність за прийняті рішення.
Положеннями ч. 1-4 статті 19 Закону №1540-VIII регламентовано, що регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.
Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора. Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.  
Під час здійснення державного контролю Регулятор має право: 1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; 3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; 4) призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; 5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; 6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.
Згідно ч.5 ст. 19 Закону №1540-VIII, за результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки. Один примірник акта про результати перевірки передається суб`єкту господарювання, діяльність якого перевірялася, або уповноваженій ним особі. У разі відмови суб`єкта господарювання або уповноваженої ним особи прийняти акт про результати перевірки такий акт надсилається суб`єкту господарювання рекомендованим листом протягом п`яти робочих днів з дня підписання акта членами комісії з перевірки. Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки. У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом. Акт про результати перевірки разом із поясненнями та обґрунтуванням суб`єкта господарювання, діяльність якого перевірялася, підлягає оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора до розгляду акта на засіданні Регулятора.
Відповідно до ч.7 ст. 19 Закону №1540-VIII, підставою для проведення позапланової виїзної перевірки є: 1) подання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, письмової заяви про здійснення заходу державного контролю; 2) обґрунтоване звернення фізичної або юридичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, її законних прав; 3) обґрунтоване звернення суб`єктів господарювання та споживачів про порушення суб`єктом природної монополії законодавства з питань доступу до електричних/теплових/газових мереж та/або порушення ліцензійних умов; 4) перевірка виконання рішень Регулятора щодо усунення порушень вимог законодавства, прийнятих за результатами планових або позапланових перевірок. Строк проведення позапланової виїзної перевірки не може перевищувати 10 робочих днів, а щодо суб`єктів малого підприємництва - трьох робочих днів. У разі великих обсягів перевірки за рішенням Регулятора строк проведення позапланової виїзної перевірки може бути збільшений до 20 робочих днів, а для суб`єктів малого підприємництва - до п`яти робочих днів з внесенням відповідних змін до посвідчення на проведення перевірки.
Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, який затверджено Постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року  № 428 (далі Порядок № 428).
Зі змісту п. 1.3  Порядку № 428, слідує, що цей Порядок застосовується НКРЕКП при здійсненні контролю за дотриманням законодавства та ліцензійних умов ліцензіатами шляхом проведення планових та позапланових перевірок.
Разом з тим,  згідно положень п. 2.1 Порядку № 428 організація перевірок та їх методологічне супроводження здійснюється структурним підрозділом НКРЕКП, на який покладено функції державного контролю за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Згідно п. 7.2 Порядку №428 при відмові ліцензіата у проведенні перевірки голова та члени комісії з перевірки фіксують факт відмови в акті перевірки.
При цьому вказуються причини відмови та додаються відповідні пояснення уповноваженої особи ліцензіата (у разі їх надання).
Відмовою ліцензіата у проведенні перевірки вважається не допуск членів комісії з перевірки до здійснення перевірки за відсутності передбачених для цього законом підстав (зокрема ненадання документів, інформації щодо предмета перевірки на вимогу членів комісії з перевірки, відмова в доступі до місць провадження діяльності, об`єктів, що використовуються ліцензіатом при провадженні діяльності, що підлягає ліцензуванню, або відсутність уповноваженої особи ліцензіата за місцезнаходженням ліцензіата протягом першого дня перевірки).
Як вбачається зі  змісту оскаржуваної постанови підставою для застосування до позивача штрафу у розмірі 850000,00 грн. стало порушення пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України "Про ринок природного газу", чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме положень статті 11 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" в частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляд, (контролю), передбаченого цим Законом. 
В свою чергу, позивач як на підставу відмови посилається на відсутність на офіційному веб-сайті  НКРЕКП затвердженої уніфікованої форми акта, в якій передбачається перелік питань, залежно від ступеня ризику провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання, що відповідає Методиці, затвердженій постановою Кабінету Міністрів України від 10.05.2018 року №342.
Відповідно до частини 1 статті 10 Закону України від 05.04.2007  № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі Закон №  877-V), суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо: органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.
Аналогічна норма міститься в п.п. 12 п. 7.1 «Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов».
Згідно частини 15 статті 4 Закону № 877-V, при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.
В силу приписів частини 2 статті 5 Закону № 877-V, орган державного нагляду (контролю) визначає у віднесеній до його відання сфері критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності. Залежно від ступеня ризику органом державного нагляду (контролю) визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю). Критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), затверджуються Кабінетом Міністрів України за поданням органу державного нагляду (контролю). Залежно від ступеня ризику орган державного нагляду (контролю) визначає перелік питань для здійснення планових заходів (далі - перелік питань), що затверджується наказом такого органу. Уніфіковані форми актів з переліком питань затверджуються органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюються на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня затвердження у порядку, визначеному законодавством. Виключно в межах переліку питань орган державного нагляду (контролю) залежно від цілей заходу та ступеня ризику визначає питання, щодо яких буде здійснюватися державний нагляд (контроль), та зазначає їх у направленні на перевірку.
Постановою Кабінету Міністрів України від 10 травня 2018 року № 342 затверджена нова Методика розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) (далі - Методика № 342).
Пунктом 2 цієї постанови були визнані такими, що втратили чинність: постанова КМУ від 28.08.2013 р. № 752 "Про затвердження методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також, уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)"; постанова КМУ від 24.05.2017 р. № 362 "Про внесення змін до методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)"; п. 20 змін, що вносяться до постанов КМУ, затверджених постановою КМУ від 18.12.2017 р. № 1103.
Так, уніфіковані форми актів розроблені відповідно до вимог Методики, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 28 серпня 2013 року № 752, не містили переліку питань, залежно від ступеня ризику.
При цьому, переліки питань залежно від ступеня ризику містяться виключно в уніфікованих формах актів, затверджених органами державного нагляду (контролю), відповідно до Методики № 342.
Таким чином, з початком застосування нових Методик всі критерії та уніфіковані форми актів, розроблені органами державного нагляду (контролю) на підставі Методик, затверджених постановами Кабінету Міністрів України, що втратили чинність, згідно з пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 10.05.2018 року № 342, є нечинними, оскільки такі не відповідають новим Методикам.
Органи державного нагляду (контролю), які не затвердили та не оприлюднили у встановленому Законом порядку уніфіковані форми актів, що відповідають новій Методиці, втратили можливість проведення заходів державного нагляду (контролю), оскільки, за результатами перевірок можливо складання актів перевірок виключно за уніфікованою формою.
Тобто, якщо органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акту, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, суб`єкт господарювання мав право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю).
Таким чином, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що оскільки, посадовими особами НКРЕКП не було дотримано встановлений Законом № 877-V порядок здійснення державного нагляду, а саме: не затверджена та не оприлюднена на офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеню ризику, АТ ""Оператор газарозподільної системи "Житомиргаз" правомірно використав своє право, надане статтею 10 Закону № 877-V, в частині недопуску посадових осіб органу державного нагляду (контролю).
Стосовно доводів апелянта про те, що позивачем порушено норми статті 11 Закону                     №877-V,   якою передбачено обов`язок суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) у відповідності з пунктом 2.1 Ліцензійних умов, що є порушенням інших нормативно-правових актів, та в кінцевому результаті- порушенням Ліцензійних умов, колегія суддів вказує на таке.
Так ліцензійні умови - нормативно-правовий акт Кабінету Міністрів України, іншого уповноваженого законом органу державної влади, положення якого встановлюють вичерпний перелік вимог, обов`язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії (п. 4 ст. 1 Закону "Про ліцензування").
Ч. 9 ст. 9 Закону "Про ліцензування" унормовано, що вимоги ліцензійних умов до суб`єкта господарювання мають бути обумовлені особливостями провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, та включають специфічні організаційні, матеріально-технічні, виробничі, кадрові та інші вимоги.
Згідно частини 10 цієї ж статті до ліцензійних умов не можуть бути включені вимоги: 1)щодо додержання законодавства України у відповідній сфері та/або окремих законів у цілому; 2)законодавства, обов`язкові до виконання всіма суб`єктами господарювання.
Тобто, ліцензійні умови - це специфічні вимоги в тій чи іншій сфері господарювання.
Встановлена статтею 11 Закону №877-V вимога щодо допуску посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом, як обов`язок будь-якого суб`єкта господарювання при здійсненні заходів державного нагляду та контролю, незалежно від того, яку саме господарську, в тому числі, ліцензійну діяльність провадить той чи інший суб`єкт є загальною, обов`язковою для виконання всіма суб`єктами господарювання.
Отже, порушення цієї вимоги не є порушенням п.2.1 глави Ліцензійних умов, тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що доводи представника відповідача з даного приводу є помилковими.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).
Ст.242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
ЄСПЛ у п.36 по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), №37801/97 від 1 липня 2003 року зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
Рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (див. п.30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 року).
Згідно з практикою ЄСПЛ, зокрема, в рішенні по справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, п. 29).
Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 77, 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг залишити без задоволення, а  рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі  10 серпня 2020 року.

Головуючий	 	 	Граб Л.С.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Сторчак В. Ю.    Іваненко Т.В.