ОКРЕМА ДУМКА
судді Великої Палати Верховного Суду Анцупової Т. О.
на постанову від 21 травня 2020 року
у справі № 800/235/17
Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України викладаю окрему думку.
Окремі висновки Постанови Великої Палати Верховного Суду у справі № 800/235/17
Велика Палата Верховного Суду, розглянувши в судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до Вищої ради правосуддя (далі - ВРП), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Міністерство юстиції України (далі - Мін`юст), про визнання незаконним та скасування рішення ВРП від 23 травня 2017 року № 1232/0/15-17 «Про визнання порушення суддею Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ОСОБА_1 вимог щодо несумісності та звільнення його з посади» (далі - рішення ВРП від 23 травня 2017 року № 1232/0/15-17), постановила апеляційні скарги ВРП та Мін`юсту задовольнити, а рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 27 травня 2019 року скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні позову.
Постанову Великої Палати Верховного Суду мотивовано, зокрема, тим, що висновок суду попередньої інстанції про те, що Законом України від 16 вересня 2014 року № 1682-VII «Про очищення влади» (далі - Закон № 1682-VII) було розширено передбачені Конституцією України підстави звільнення судді та їх зміст, а не визначено порядок або умови звільнення, є помилковим.
Із цього приводу Велика Палата Верховного Суду урахувала, що з липня 2017 року на розгляді Конституційного Суду України перебуває справа (конституційні провадження, об`єднані в одну справу) за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності положенням частини третьої статті 22, частини першої статті 38, статті 58, частини другої статті 61, частини першої статті 62, частини першої статті 64 Конституції України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1682-VII та за конституційним поданням 47 народних депутатів щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1682-VII.
Станом на час розгляду судом першої інстанції спору в цій справі, а також її апеляційного перегляду Великою Палатою Верховного Суду Конституційний Суд України не визнавав указаних положень Закону № 1682-VII такими, що не відповідають Конституції України, тому наведене судом попередньої інстанції розуміння положень цього Закону наразі не можна визнати обґрунтованим.
Причини незгоди з цими висновками Великої Палати Верховного Суду 
Вважаю, що Велика Палата Верховного Суду, урахувавши, що на розгляді Конституційного Суду України перебувають зазначені конституційні подання, мала б одночасно врахувати деякі висновки Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ, Суд) у рішенні від 17 жовтня 2019 року у справі «Полях та інші проти України», яке набуло статусу остаточного 24 лютого 2020 року, стосовно змістовних недоліків та недоліків у застосуванні Закону № 1682-VII:
275. … стверджувана загроза, яку широке коло осіб, до якого застосовувалися передбачені Законом «Про очищення влади» заходи, становило для діяльності демократичних установ, не може прирівнюватися до загрози, яка виникає у випадках співпраці зі спецслужбами тоталітарних режимів.
276. Усталений принцип практики Суду (див. згадане рішення у справі «Адамсон проти Латвії» (Adamsons v. Latvia), параграф 116) та інших документів Ради Європи щодо люстрації (див., наприклад, параграфи 4 і 12 Резолюції ПАРЄ та пункт «с» Керівних принципів ПАРЄ у пунктах 104 і 105) полягає в тому, що люстрація не може застосовуватись для покарання, відплати або помсти. Це також стосується оскаржуваних заходів, передбачених Законом «Про очищення влади» (див. також у зв`язку з цим пункт 25 остаточного висновку Комісії у пункті 108).
277. Згідно з твердженнями Верховного Суду та доводами Уряду мета Закону «Про очищення влади» полягала у відновленні довіри до державних установ і захисті демократичної форми правління (див. параграфи 92, 245, 246 і 252). Проте цілком можливо, що зазначені цілі могли бути досягнуті шляхом застосування менш суворих заходів, як, наприклад, якщо це можливо, відсторонення заявників від їхніх керівних посад після проведення індивідуальної оцінки та, якщо це можливо, переведення на менш відповідальні посади. Далекосяжний характер застосованих до заявників заходів (див. параграф 208) у поєднанні з доволі гострими формулюваннями, використаними у статті 1 Закону «Про очищення влади» щодо цілей Закону (див. параграф 72), порушують питання про те, що деякі із цих заходів принаймні частково були вмотивовані помстою тим, хто асоціювався з попередньою владою.
278. Якби це було так, тоді передбачені Законом «Про очищення влади» заходи могли вважатися не такими, що переслідували законну мету захисту демократичної форми правління, а такими, що підривали цю форму правління у зв`язку з політизацією державної служби, проблемою, для боротьби з якою цей Закон був нібито розроблений (див. доводи Уряду у параграфі 235).
…
281. Крім того, Венеціанська комісія також застерегла про наслідки застосування Закону «Про очищення влади» до широкого кола осіб для індивідуальних прав, наголосивши в цілому, що такий широкий підхід міг бути невиправданим з огляду на законну ціль, яку прагнули досягти люстраційні заходи, а саме захист демократичної форми правління, а не помсту (див. пункт 33 остаточного висновку Комісії, див. пункт 108).
…
290. Проте Суд зазначає, що навіть у контексті справ, пов`язаних із переходом від тоталітаризму до демократії, а також пов`язаних зі (стверджуваними) співробітниками служб безпеки тоталітарних режимів, він ніколи не стикався з обмежувальними заходами такого широкого обсягу, застосованими до державних службовців лише на тій підставі, що вони залишались на своїх посадах під час діяльності уряду, який згодом був визнаний недемократичним.
291. Навіть у тих справах Суд встановлював порушення різних положень Конвенції, якщо люстраційні заходи були застосовані без достатньої індивідуалізації лише через опосередковану причетність до таких урядів (див. згадані рішення у справах «Адамсонс проти Латвії» (Adamsons v. Latvia), параграф 116, та «Соро проти Естонії» (<…>), параграфи 60-64).
…
294. Повертаючись до обставин цієї справи, Суд зазначає, що застосування до заявників передбачених Законом «Про очищення влади» заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан Янукович був Президентом України. Подальші твердження про проступки третього заявника не змінюють цього факту (див. параграф 305).
…
296. Як зазначив Суд (див. параграфи 208-211), застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом. Тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан Янукович обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції.
297. Уряд не зазначив про будь-який розгляд таких підстав під час обговорення Верховною Радою України Закону «Про очищення влади». Навпаки, у статті 1 Закону серед принципів, які мають керувати процесом очищення, наведено «презумпцію невинуватості» та «індивідуальну відповідальність». На думку Суду, це свідчить про певну неузгодженість між проголошеними цілями Закону та фактично оприлюдненими ним правилами (див. параграфи 72). Конституційний Суд України досі не завершив розгляд питання конституційності Закону «Про очищення влади», а тому Суд не може скористатися його думками з цього приводу (див., для порівняння, наприклад, згадані рішення у справах «Енімал Дефендерз Інтернешнл проти Сполученого Королівства» (Animal Defenders International v. the United Kingdom), параграфи 13-33 і 113-116, та «Анчев проти Болгарії» (Anchev v. Bulgaria), параграфи 110).
298. Крім того, Суд не переконаний, що законодавчий механізм був достатньо вузько розробленим для вирішення «нагальної суспільної потреби», яку мав би переслідувати Закон «Про очищення влади». У зв`язку з цим слід зазначити, що законодавчий механізм був набагато ширшим та універсальнішим, аніж розроблений, наприклад, Польщею (див. згадане рішення у справі «Матиєк проти Польщі» (Matyjek v. Poland), параграфи 27-29) або Латвією (див. згадане рішення у справі «Жданока проти Латвії» (<…>), параграфи 57 і 126), сфера застосування яких обмежувалася особами, які відіграли активну роль у діяльності колишньої влади, яка не була демократичною.
…
300. причиною застосування обмежувальних заходів, передбачених Законом «Про очищення влади», є прихід до влади пана Януковича (див. параграф 7), а не будь-яка подія, що підірвала демократичний конституційний лад, яка могла статися під час його правління та до якої могла бути причетна відповідна посадова особа. Суд вважає, що обмежувальні заходи такої суворості не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави.
301. Переконливого пояснення часових рамок, установлених Законом «Про очищення влади», як головного критерію для застосування передбачених Законом обмежувальних заходів немає (див. у зв`язку з цим пункт 51 висновку Венеціанської комісії у пункті 108). Як вбачається, Уряд сам стверджував, що Закон «Про очищення влади» був відповіддю на негативні результати діяльності усіх посткомуністичних еліт (див. параграф 231). Проте період з 1991 до 2010 років виключений зі сфери застосування Закону.
302. Так само немає пояснення, чому однорічний період є ключовим критерієм для застосування Закону «Про очищення влади» (див. пункт 51 висновку Венеціанської комісії у пункті 108). Суд також відзначає аргумент першого заявника, що тодішній Президент України, який підписав Закон «Про очищення влади», сам протягом дев`яти місяців перебував на посаді міністра в уряді Президента Януковича (див. параграф 223). Уряд наголосив на необхідності відновлення громадської довіри до органів державної влади шляхом видимого оновлення їхнього штату як на одній з ключових цілей Закону «Про очищення влади» (див. параграфи 252 і 254). Важко зрозуміти, як за таких обставин ціль передбачуваного оновлення штату могла бути досягнута шляхом «очищення» менш важливих посадових осіб.
…
306. Суд також має розглянути аргумент Уряду, що передбачені Законом «Про очищення влади» заходи не могли бути більш індивідуалізованими з огляду на надзвичайний стан, спричинений бойовими діями у Донецькій та Луганській областях (див. параграф 251). Проте Суд зазначає, що у заяві України відповідно до статті 15 Конвенції, яку Україна надіслала Генеральному секретарю Ради Європи 05 червня 2015 року, Закон «Про очищення влади» як один із заходів, що охоплюється відступом від зобов`язань, не вказується (див. рішення від 25 липня 2017 року у справі «Хлєбік проти України» (Khlebik v. Ukraine), заява № 2945/16, параграф 22).
307. Суд усвідомлює контекст зазначених Урядом подій, про які зазначалося у заяві про відступ від зобов`язань, та готовий врахувати його (там само, параграф 71). Але передбачувано нагальний характер застосованих відповідно до Закону «Про очищення влади» заходів нівелюється тим, що вони були застосовані до заявників не умовно або тимчасово, а на десять років. Навіть припустивши, що певні кадрові зміни були невідкладним питанням, ніщо не свідчило, що ситуація залишалася б такою нестабільною упродовж відповідного періоду, що перешкоджала б детальному аналізу особистої ролі кожної посадової особи та на підставі цього аналізу поетапній відмові від таких невідкладних заходів на пізніших етапах.
323. Коротко кажучи, не було доведено, що втручання щодо будь-кого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві.
324. Отже, було порушено статтю 8 Конвенції щодо всіх заявників.
Якщо б Велика Палата Верховного Суду при прийнятті рішення у справі  № 800/235/17 врахувала зазначенні міркування та висновки ЄСПЛ, вона не могла б не звернути уваги на констатовані змістові недоліки та недоліки в застосуванні Закону № 1682-VII, а саме:
1)     невідповідність мети цього Закону змісту запроваджених люстраційних заходів;
2)     невизначеність темпоральних меж застосування Закону до суб`єктів люстрації;
3)     відсутність законодавчих критеріїв віднесення до суб`єктів так званої автоматичної люстрації;
4)     необхідність індивідуального зв`язку суб`єкта люстрації з недемократичним режимом;
5)     необхідність оцінки пропорційності застосованих заходів люстрації.
Оскільки, визначені змістові недоліки та недоліки в застосуванні Закону № 1682-VII, ЄСПЛ установив лише під час розгляду справи «Полях та інші проти України», вони потребують оцінки в межах зазначених конституційних проваджень. 
Не піддаючи сумніву необхідність відновлення довіри до органів державної влади України, захисту демократичної форми правління та демократичних цінностей, вважаю, що застосування Закону № 1682-VII під час розгляду «люстраційних справ» національними адміністративними судами безпосередньо пов`язане з питаннями конституційності окремих положень цього Закону. 
На підтвердження цієї тези наведу ще одну цитату зазначеного рішення ЄСПЛ:
175. Суд вважає, що правові питання, пов`язані з вирішенням справ заявників, були складними і порушували нові та складні питання за Конституцією України і Конвенцією. Тому зрозуміло, чому Конституційний Суд України повинен був вирішити ці питання, перш ніж суди загальної юрисдикції змогли б продовжити розгляд справ.
Щодо порушення статті 8 Конвенції
В апеляційній скарзі ВРП зазначає, що положеннями Закону № 1682-VII установлено об`єктивні критерії недопуску осіб, на яких поширюються заборони, передбачені частинами третьою, четвертою статті 1 цього Закону, у тому числі осіб, які обіймали посаду члена Вищої ради юстиції (далі - ВРЮ) до посади судді. У цій справі обмежено право ОСОБА_1 обіймати посаду судді, що в контексті практики ЄСПЛ становить аспект права на повагу до приватного та сімейного життя, гарантованого статтею 8 Конвенції. Однак втручання у це право позивача здійснено згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб, як того вимагає пункт 2 статті 8 Конвенції.
Щодо цього аргументу Велика Палата Верховного Суду зазначила таке.
Станом на час перегляду Великою Палатою Верховного Суду цієї справи, рішення ЄСПЛ у справі «Полях та інші проти України» не виконано, відповідних змін з урахуванням висновків цього суду до законодавства, зокрема Закону № 1682-VІІ, не внесено.
У зв`язку із цим слід зауважити, що жоден із заявників у справі «Полях та інші проти України» не перебував на посаді судді або члена ВРЮ (чи ВРП як її правонаступника) і наразі неможливо визначити, яких саме змін зазнає згаданий Закон у частині, що стосується саме цих посад і умов застосування заходів очищення влади щодо них.
Крім цього, як уже зазначалося, питання щодо невідповідності окремих положень Закону № 1682-VІІ нормам Конституції України також на цей час не вирішене.
Беручи до уваги наведене, Велика Палата Верховного Суду відхиляє посилання представників позивача на рішення ЄСПЛ у справі «Полях та інші проти України» як підставу скасування оспорюваного рішення ВРП та поновлення позивача на посаді.
Втім у контексті висновків ЄСПЛ щодо потреби з`ясування ролі, яку відігравала та чи інша особа, та її зв`язку з певними антидемократичними явищами Велика Палата Верховного Суду враховує таке.
…
Факти порушення прав людини і основоположних свобод ВРЮ, а також позивачем у період, коли він був Головою цього органу, констатовані, зокрема, ЄСПЛ у рішенні від 09  січня 2013 року в справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11).
У цьому рішенні ЄСПЛ, зокрема, зауважив, що члени ВРЮ, які здійснювали перевірку у справі заявника та направили подання про його звільнення ( ОСОБА_2 та ОСОБА_1 ), згодом узяли участь у голосуванні щодо рішення про його звільнення з посади. Крім того, один з цих членів ( ОСОБА_1 ) був призначений Головою ВРЮ та головував у засіданні, в якому розглядалась справа заявника. Роль цих членів у висуванні звинувачень щодо заявника на підставі результатів проведеної ними дисциплінарної перевірки викликає об`єктивний сумнів щодо їхньої безсторонності при винесенні рішення по суті у справі заявника (див., для порівняння, рішення від 15 листопада 2001 року у справі «Вернер проти Польщі» (Werner v. Poland), заява № 26760/95, параграфи 43 та 44) (параграфи 115).
Відповідно факти цієї заяви порушують низку серйозних питань, які вказують як на недоліки структурного характеру в провадженні у ВРЮ, так і на ознаки особистої упередженості з боку певних членів ВРЮ, які розглядали справу заявника. Отже, ЄСПЛ дійшов висновку, що провадження у ВРЮ не відповідало принципам незалежності та безсторонності, які вимагаються пунктом 1 статті 6 Конвенції (параграфи 117).
За результатами розгляду зазначеної справи ЄСПЛ констатував, зокрема, що національні органи не забезпечили незалежного та безстороннього розгляду справи заявника, а наступний перегляд його справи не виправив цих проблем. Отже, у цьому відношенні було порушення пункту 1 статті 6 Конвенції (пункт 131).
На думку Великої Палати Верховного Суду, виявлені ЄСПЛ недоліки структурного характеру в провадженні у ВРЮ та ознаки особистої упередженості з боку окремих її членів, зокрема позивача, який перебував на посаді Голови ВРЮ, а також констатовані ЄСПЛ, зокрема і з цих мотивів, порушення конвенційних прав, свідчать про наявність правових підстав для застосування до позивача заходів щодо очищення влади з урахуванням його особистого внеску в ці обставини.
…
Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про обґрунтованість наведених в апеляційній скарзі ВРП доводів про те, що обмеження права позивача обіймати посаду судді, що в контексті практики ЄСПЛ становить аспект права на повагу до приватного та сімейного життя, гарантованого статтею 8 Конвенції, здійснено на підставі законодавчо встановленої вимоги і з метою захисту прав і свобод інших осіб, а саме відновлення довіри громадян до влади та суддівського корпусу, тобто з дотриманням положень пункту 2 статті 8 Конвенції.
При цьому обмеження права позивача обіймати посаду судді здійснено відповідно до вимог Закону № 1682-VII, конституційність положень якого станом на час розгляду справи Великою Палатою Верховного Суду не спростована Конституційним Судом України.
З таким висновком не можу погодитись, оскільки надана Великою Палатою Верховного Суду оцінка індивідуальної ролі, яку відігравав позивач, та його зв`язок з певними антидемократичними явищами відсутня у мотивації оскаржуваного рішення ВРП.
На мою думку, виправдання втручання у приватне життя особи суб`єктом владних повноважень, який застосувує люстраційні заходи, через конструкцію «втручання здійснено згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб», як того вимагає пункт 2 статті 8 Конвенції, потребує детальної конкретизації необхідності втручання із зазначенням таких обставин:
1)     які саме дії, бездіяльність або рішення особи загрожували національній та громадській безпеці чи економічному добробуту країни, та/або
2)     яким чином таке втручання (шляхом звільнення) запобігає заворушенням чи злочинам, та/або
3)     яким чином таке втручання (шляхом звільнення) захищає здоров`я чи мораль або права і свободи інших осіб.
Відповідна мотивація має бути відображена в оскаржуваному рішенні ВРП про звільнення судді з посади.
Оскільки за Законом № 1682-VII широке коло осіб, у тому числі й позивач у цій справі, підпадають під автоматичну люстрацію, вважаю, що питання необхідності (або навпаки) визначення законодавчих критеріїв автоматичної люстрації знаходиться виключно в компетенції Конституційного Суду України та у площині виконання рішення ЄСПЛ у справі «Полях та інші проти України» в частині загальних заходів.
 
Суддя                                                                                                   Т. О. Анцупова