Постанова
Іменем України 
10 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 569/19032/17
провадження № 51-1821 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
захисника                                          ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого                                     ОСОБА_7 ,
перекладача                                     ОСОБА_8 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області  від  11 травня  2018  року  та  ухвалу  Рівненського  апеляційного  суду  від  12 лютого 2019 року у кримінальному провадженні № 12017180010004892 за обвинуваченням
 
ОСОБА_9 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зугдіді, Грузія, жителя АДРЕСА_1 , 
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 11 травня 2018 року ОСОБА_10 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з 11 травня 2018 року.
 
Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 12 лютого 2019 року апеляційні скарги обвинуваченого та захисника залишені без задоволення, а вирок місцевого суду – без зміни.
 
За вироком суду ОСОБА_10 визнано винуватим у тому, що він 20 липня 2017 року приблизно об 11:20 год. у м. Рівне умисно, скориставшись відсутністю спостереження за ним з боку сторонніх осіб, повторно, шляхом розбиття скла дверцят автомобіля, викрав із заднього сидіння сумку потерпілого ОСОБА_11 з майном на загальну суму 14 382,23 грн. Будучи поміченим потерпілим та свідком, розуміючи, що його дії, розпочаті як крадіжка, виявлені іншими особами, продовжив їх з метою заволодіння майном та зник з місця вчинення злочину з викраденим.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник просить змінити судові рішення, перекваліфікувати дії ОСОБА_12 на ч. 2 ст. 185 КК України та звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Зазначає, що висновки суду про те, що засуджений знав, що його дії були виявлені іншими особами, не ґрунтуються на матеріалах справи; засуджений вважав, що вчиняє саме крадіжку, а тому кваліфікація його дій є невірною. Крім того, суд призначив йому надто суворе покарання та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України не врахував у строк відбування покарання термін перебування обвинуваченого під вартою.
 
Засуджений у касаційній скарзі просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Наводить доводи щодо неправильної кваліфікації дій та суворості покарання, аналогічні доводам захисника. Крім того зазначає, що суд безпідставно кваліфікував його дії за ознакою повторності. Суд апеляційної інстанції не надав належних відповідей на усі доводи апеляційної скарги, а тому ухвала суду є необґрунтованою.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Засуджений та його захисник у суді касаційної інстанції підтримали скарги та просили їх задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення скарг та просив залишити судові рішення без зміни.
 
Мотиви суду
 
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.
 
Зі змісту касаційних скарг вбачається, що засуджений та його захисник, крім іншого, просять дати доказам по справі іншу оцінку, ніж її дали суди першої та апеляційної інстанцій, тоді як перевірка фактичних обставин із наданням оцінки доказам у справі до повноважень касаційного суду законом не віднесена.
 
При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
 
Доводи засудженого та захисника щодо невірної кваліфікації дій не заслуговують на увагу з огляду на наступне.
 
Чинний КК України визначає крадіжку як таємне викрадення чужого майна. Натомість грабіж відповідно до ст. 186 зазначеного Кодексу – це відкрите викрадення чужого майна. Тобто ці склади злочинів відрізняються за способом їх вчинення.
 
Крадіжка – це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб. 
 
Таємність як спосіб вчинення крадіжки характеризується за допомогою двох критеріїв – об`єктивного та суб`єктивного. Перший стосується зовнішньої обстановки вчиненого – викрадення вважається таємним, коли заволодіння майном відбувається за відсутності будь-яких осіб (власників, очевидців, осіб, у володінні чи під охороною яких знаходиться майно) , у присутності інших осіб,   але непомітно для них, або вони  у зв`язку з фізичними чи психічними особливостями   були нездатні дати належну правову оцінку заволодінню майном,  при розрахунку на потурання від інших осіб , чи коли інші особи переконані у правомірності дій винного.
 
Суб`єктивний критерій таємності як способу крадіжки означає прагнення винного діяти непоміченим з боку інших осіб, таким чином, щоб не зустріти будь-якого опору. 
 
Натомість, грабіж – це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення. При грабежі винний діє відкрито, ігноруючи можливий опір з боку потерпілого та інших сторонніх осіб. При цьому не має значення, чи вживали вказані особи заходів до того, щоб покласти край викраденню. Останнє при грабежі вчинюється заздалегідь очевидно, помітно для інших осіб, і така відкритість підвищує (порівняно з крадіжкою) суспільну небезпеку викрадення.
 
Відтак, розрізняючи крадіжку та грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий або інші особи характер вчинюваних винною особою дій. Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.
 
З огляду на викладене та враховуючи конкретні обставини суспільно небезпечного діяння, а саме способу вилучення ОСОБА_13 майна, відношення засудженого до вчиненого – спрямованості умислу та інші докази, досліджені під час судового розгляду і оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, достовірності, допустимості та достатності, Суд вважає, що висновки суду першої інстанції про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 186 КК України, виходячи з встановлених  судом фактичних обставин  справи, є правильними.
 
Зокрема, суд першої інстанції послався на показання потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_14 , які послідовно стверджували, що почули звук розбитого скла та сигналізацію автомобіля, після чого вибігли на вулицю, побачили особу грузинської національності із сумкою, яка до того була в автомобілі. На їхні вигуки ця особа призупинилася, повернулася в їхній бік, однак продовжила тікати й зникла з місця події. Свої показання потерпілий та свідок підтвердили під час слідчого експерименту, де показали розташування автомобіля та відстань між ними і обвинуваченим після того, як вони вибігли на звук сигналізації. Наведені докази свідчать про те, що дії ОСОБА_12 були помічені потерпілим та свідком, які намагалися його зупинити. З цих доказів вбачається, що винний чув крики потерпілого та розумів (не міг не розуміти), що його злочинні дії помітили інші особи. Обставин, які би ставили під сумнів достовірність цих показань, за результатами судового розгляду не встановлено. Крім того, сам ОСОБА_15 не заперечував факт викрадення майна потерпілого з автомобіля, проте наполягав, що викрадення було таємним.
 
З таким твердженням засудженого колегія суддів погодитися не може виходячи зі способу та форми заволодіння сумкою, факту розбиття скла дверцят автомобіля, спрацювання сигналізації, на яку повинні були зреагувати, як його власник, так і особи, які знаходилися поруч, що усвідомлював винний, а також його намагання  все ж зникнути з місця пригоди із викраденим майном, що було правильно розцінене судом першої інстанції як переростання таємного викрадення майна у відкрите. 
 
Слід звернути увагу на те, що  головним завданням будь-якої сигналізації є відлякати злодія і попередити власника про спробу відкриття або викрадення авто.  Виконавцями охоронних функцій автосигналізації є сирена і габаритні вогні. Саме вони володіють найсильнішим ефектом відлякування, до того ж сирена привертає увагу осіб, які перебувають поруч із авто, та сповіщає їх про можливий доступ до нього сторонніх осіб.
 
Тобто, ОСОБА_15 усвідомлював, що наявність автосигналізації, яка спрацює внаслідок пошкодження вікна автомобіля, у світлу пору дня в людному місці обов`язково приверне увагу оточуючих до його протиправних дій. Враховуючи наведені факти, не можна стверджувати про те, що ОСОБА_15 не усвідомлював, що його дії були помічені іншими особами. Крім того, він після спрацювання сигналізації та криків потерпілого обернувся , однак продовжив свої дії та зник з місця події.
 
Таким чином, суд першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_12 як відкрите викрадення чужого майна.
 
Посилання засудженого на відсутність у його діях ознак повторності також є безпідставним.
 
Відповідно до п. 1 примітки до ст. 185 КК України, у ст. 186 КК України повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 185, 186, 187, 189-191 та 262 цього Кодексу.
 
Повторності  доводиться вироками судів щодо ОСОБА_12   за якими він  засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2  ст. 185 КК України, що повністю узгоджується з вищенаведеними вимогами закону.
 
Так само не заслуговують на увагу доводи сторони захисту щодо суворості призначеного засудженому покарання без застосування ст. 75 КК України.
 
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
 
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК Українипокарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
 
Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу.  
 
Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.  
 
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
 
При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.
 
Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду. Цих вимог судом було дотримано.
 
Так, при призначенні покарання ОСОБА_16 судом були враховані усі обставини справи, взято до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, дані про особу винного, те, що він  визнав свою вину частково, одружений, має на утриманні малолітніх дітей, в судах різних областей розглядалися  інші кримінальні провадження  за обвинуваченням   ОСОБА_12 у вчиненні умисних корисливих злочинів. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав відшкодування матеріальної шкоди, завданої потерпілому. З огляду на наведене, суд дійшов висновку про стійку асоціальну направленість особи обвинуваченого і вірно вказав на неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства.
 
Що стосується твердження про неврахування судом при призначенні покарання часу перебування ОСОБА_12 під вартою до постановлення вироку, то слід зазначити наступне.
 
Суд слідує позиції,  висловленої в  постанові  Великої Палати  Верховного Суду  від  29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17), відповідно до якої ч. 5 ст. 72 КК України визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі відбувається в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення. 
 
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_15 був затриманий та утримувався під вартою в іншому кримінальному провадженні. 
 
В цьому кримінальному провадженні запобіжний захід щодо ОСОБА_12 не обирався, тобто до нього не застосовувалося попереднє ув`язнення. За таких обставин підстав для зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання по цьому кримінальному провадженні немає.
 
Суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 537 КПК України питання про застосування покарання за наявності кількох вироків вирішується судом під час виконання вироків у порядку, визначеному ст. 539 цього Кодексу судом, у межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок.
 
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що судові рішення відповідають вимогам ст. 370 КПК України, а підстави для їх зміни або скасування відсутні. При цьому Суд зазначає, що доводи, наведені в касаційних скаргах захисника та засудженого, є аналогічними доводам їх апеляційних скарг, які були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції та визнані необґрунтованими, про що в ухвалі відповідно до вимог ст. 419 КПК України наведено докладні мотиви прийнятого рішення.
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги засудженого та захисника не підлягають задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення без зміни.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 11 травня 2018 року та ухвалу Рівненського апеляційного суду від 12 лютого 2019 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого та захисника ОСОБА_6 – без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                              ОСОБА_2                                             ОСОБА_3