ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2020 року 
м. Київ

Справа №  913/151/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,

розглянувши у порядку письмового провадження
касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" (далі - Товариство)
на постанову Східного апеляційного господарського суду від 04.11.2019(головуючий суддя - Слободін М.М., судді Терещенко О.І. і Сіверін В.І.)
у справі 913/151/19
за позовом заступника керівника Старобільської місцевої прокуратури Луганської області (далі - Прокуратура) в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у відповідних правовідносинах, - Нижньодуванської селищної ради Сватівського району Луганської області         (далі - Селищна рада)
до Товариства
про визнання недійсними додаткових угод до договору на постачання природного газу та стягнення безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів у сумі  49 856,73 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Прокуратура звернулася до господарського суду Луганської області з позовом в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у відповідних правовідносинах, Селищної ради до Товариства про:
- визнання недійсною додаткової угоди  від 28.01.2019 №1 до договору від 03.01.2019 № 19-073 на постачання природного газу, укладеної Селищною радою та Товариством (далі - Договір);
- визнання недійсною додаткової угоди від 29.01.2019 №2 до Договору;
- стягнення з Товариства на користь Селищної ради безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів у сумі 49 856,73 грн. 

Ухвалою господарського суду Луганської області від 15.05.2019 (суддя                         Ворожцов А.Г.) позовну заяву Прокуратури залишено без розгляду на підставі пункту 1 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Ухвала мотивована тим, що  Прокуратурою не доведено необхідності захисту інтересів держави саме прокурором, а також не обґрунтовано підстави звернення до суду від імені суб`єктів владних повноважень, до компетенції яких віднесені відповідні повноваження, з наданням необхідних доказів, які підтверджували б наявність підстав, передбачених статтею 23 Закону України "Про прокуратуру".
Постановою Східного апеляційного господарського суду від 04.11.2019: апеляційну скаргу Прокуратури на ухвалу господарського суду Луганської області від 15.05.2019 у справі № 913/151/19 задоволено; ухвалу господарського суду Луганської області від 15.05.2019 скасовано; справу № 913/151/19 передано до господарського суду Луганської області.
Постанова мотивована наявністю підстав для звернення Прокуратури з даним позовом.

У касаційній скарзі до Верховного Суду Товариство, зазначаючи про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції скасувати, а ухвалу місцевого господарського суду від 15.05.2019 залишити в силі. Так, за доводами касаційної скарги:
- Прокуратурою не доведено, у чому саме полягає завідомо суперечна інтересам держави та суспільства мета укладення оскаржуваних додаткових угод до Договору, оскільки самі по собі посилання на порушення при укладенні спірного правочину вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та невжиття Селищною радою відповідних заходів щодо усунення порушень при використанні коштів місцевого бюджету не є безумовними правовими підставами для здійснення представництва в суді інтересів держави прокурором;
- Селищна рада не уповноважена на представництво інтересів держави у спірних правовідносинах;
- ухвала суду першої інстанції від 15.05.2019 узгоджується з правовими висновками Верховного Суду, зокрема, викладеними у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17, постановах Верховного Суду: від 23.10.2018 № 926/03/18, від 23.09.2018                               № 924/1237/17; від 01.11.2018 № 910/18770/17; від 06.02.2019 № 927/246/18; від 23.01.2019 № 920/331/18; від 03.05.2019 № 922/3393/17;
- суд апеляційної інстанції невірно застосував статтю 1311 Конституції України, статтю 53 ГПК України, статтю 23 Закону України "Про прокуратуру", а також інше законодавство, що регулює правовідносини у сфері публічних закупівель та у сфері державного фінансового контролю;
- апеляційний господарський суд в оскаржуваній постанові послався на правові позиції, викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду №№ 587/430/16-ц, 903/129/18, щодо представництва прокурора в порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру", які не мають відношення до спірних правовідносин у даній справі.
Відзиви на касаційну скаргу не надходили.
Перевіривши правильність застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права в ухваленні оскаржуваного судового рішення, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.
Судом першої інстанції з`ясовано та зазначено таке.
Після проведення тендерних торгів Товариством (постачальник) та Селищною радою (споживач) укладено Договір, за умовами якого сторони дійшли згоди щодо ціни газу за 1 000 м3 - 9 690 грн. (у т.ч. ПДВ). 
У подальшому сторонами укладено додаткові угоди від 28.01.2019 № 1 та від 29.01.2019 № 2 до Договору, якими збільшувалася ціна за газ. Таким чином, внаслідок укладання даних додаткових угод ціна за 1 000 м3 газу збільшена до                 11 720 грн. (на 20,95%).
Прокурор, звертаючись з позовом у даній справі, вважав, що укладення додаткових угод № 1 та № 2 до Договору з підвищенням ціни на предмет закупівлі є безпідставним та необґрунтованим і суперечить статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки зміна істотних умов договору (ціни за одиницю товару на 10%) допускається лише у разі коливання ціни такого товару на ринку.
Як зазначила Прокуратура, порушенням інтересів держави є те, що відповідачем під час проведення закупівлі природного газу порушено вимоги чинного законодавства, принципи ефективного та прозорого здійснення закупівлі, створення добросовісної конкуренції у сфері закупівлі, принципи максимальної ефективності та економії, що створило ризик протиправного витрачання коштів бюджету, нераціонального та неефективного їх використання.
Суд першої інстанції, залишаючи позов Прокуратури без розгляду на підставі пункту 1 частини першої статті 226 ГПК України, виходив з такого.
Позовну заяву Прокуратурою подано в інтересах держави в особі Селищної ради, яка є належним органом, уповноваженим державою здійснювати функції держави у відповідних правовідносинах.
Селищна рада, в особі якої в інтересах держави звернулася Прокуратура, має підстави і можливість для самостійного захисту своїх прав.
Саме лише посилання у позовній заяві на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, неналежним чином здійснює відповідні повноваження захисту державних інтересів, недостатнє для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзацу другого частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.
Прокуратурою не доведено необхідності захисту інтересів держави саме прокурором, а також не обґрунтовано підстави звернення до суду від імені суб`єктів владних повноважень, до компетенції яких віднесені відповідні повноваження, з наданням необхідних доказів, які підтверджували б наявність підстав, передбачених статтею 23 Закону України "Про прокуратуру".
Суд апеляційної інстанції, скасовуючи ухвалу суду першої інстанції, виходив з такого.
Згідно з витягом з Державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Селищна рада є органом місцевого самоврядування. 
Селищна рада як головний розпорядник бюджетних коштів та орган, уповноважений представляти інтереси територіальної громади, виявляла та на теперішній час виявляє усвідомлену пасивну поведінку щодо контролю за ефективним та раціональним використанням бюджетних коштів під час проведення публічної закупівлі природного газу.
Прокурор звернувся до суду за захистом інтересів держави, а не конкретного органу державної влади, яким є позивач. Крім того, у даних правовідносинах порушено не інтереси або права конкретного суб`єкта владних повноважень, а інтереси держави в особі уповноваженого органу, яким і є Селищна рада.
У разі встановлення порушення вимог законодавства та факту бездіяльності органу, уповноваженого здійснювати функції у спірних правовідносинах, у прокурора виникає не лише право, а й обов`язок захистити такі інтереси, що у даному випадку і зроблено шляхом звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Селищної ради.
Матеріали справи свідчать про те, що позивачем не було вжито жодних заходів щодо забезпечення ефективного, результативного і цільового використання бюджетних коштів під час здійснення публічної закупівлі.
Так, на підтвердження бездіяльності позивача прокурором було надано листа, яким поінформовано позивача про наявність порушень вимог Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України "Про державні закупівлі"; крім того, даним листом з`ясовувалося питання про вжиті заходи з розірвання додаткових угод №№ 1, 2 до Договору або визнання їх недійсними.
Відповідно до інформації від 19.03.2019 № 02-25/415 Селищна рада заходів з розірвання додаткових угод № 1, 2 до Договору не вживала та вживати не планувала (т.1, а.с.78).
Крім того, за результатами розгляду листа Прокуратури від 25.04.2019 №06/104-1132 вих-19 Нижньодуванським селищним головою видано розпорядження від 03.05.2019 № 35-к, яким голові тендерного комітету Селищної ради оголошено догану. 
Також Селищна рада направила Товариству ініціативного листа від 11.04.2019                 № 02-25/530 про укладення додаткової угоди № 3 до Договору, за яким Селищна рада мала намір розірвати додаткові угоди № 1, 2 до Договору. Відповіді на вказаний ініціативний лист Селищною радою не отримано, однак остання заходів щодо повернення надмірно сплачених грошових коштів за оспорюваними додатковими угодами не вживала. Розгляд зазначеного питання Селищною радою не ініціювався ні перед Товариством, ані в судовому порядку.
Підставою реалізації Прокуратурою представницьких функцій у даному випадку стала усвідомлена пасивна поведінка уповноваженого суб`єкта владних повноважень, тобто нездійснення ним захисту інтересів держави.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 01.04.2008 № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Стаття 1311 Конституції України передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Частини третя і п`ята стаття 53 ГПК України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором,  вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо про причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.  
Частина четверта статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.
Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
Якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду). 
Відповідні правові висновки викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/19. 
У даній справі № 913/151/19 суд першої інстанції постановив ухвалу від 15.05.2019, якою позовну заяву Прокуратури залишив без розгляду на підставі пункту 1 частини першої статті 226 ГПК України з посиланням на те, що Прокуратурою не обґрунтовано наявності підстав для здійснення такого представництва інтересів держави в суді.
Суд апеляційної інстанції, скасовуючи ухвалу суду першої інстанції, а справу                             № 913/151/19 передаючи до господарського суду Луганської області: виходив з того, що на виконання частин третьої - п`ятої статті 53 ГПК України і частин третьої, четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне, на його думку, здійснення захисту інтересів держави Сільською радою, яка не вжила і не планувала вживати заходів щодо розірвання оспорювання додаткових угод у судовому порядку, про що вона повідомили Прокуратуру відповідним листом (тобто навів підставу для представництва інтересів держави); зазначив, що бездіяльність позивача завдає істотної шкоди економічним інтересам держави, оскільки порушення процедури державних закупівель та укладення відповідних додаткових угод унеможливило раціональне та ефективне використання бюджетних коштів, чим обґрунтував порушення інтересів держави, тобто навів підстави для звернення з позовом.
Доводи касаційної скарги даних висновків не спростовують. 
З урахуванням викладеного визначених процесуальним законом підстав для скасування оскаржуваного судового рішення не вбачається, а касаційну скаргу слід залишити без задоволення.

Понесені відповідачем у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати з огляду на залишення скарги без задоволення покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" залишити без задоволення, а постанову Східного апеляційного господарського суду від 04.11.2019  у справі  № 913/151/19  - без змін.  

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                    В. Селіваненко 

Суддя                                                                                                    І. Булгакова

Суддя                                                                                                                     Б. Львов