22-ц/804/2353/20 
                                                                                263/1738/20 

                                                                П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ
Єдиний унікальний номер 263/1738/20
Номер провадження 22-ц/804/2353/20

04 серпня 2020 року  місто Маріуполь
Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Донецького апеляційного суду у складі:
головуючого судді  Гаврилової Г.Л.,
суддів    Попової С.А  
     Пономарьової О.М.
          за участю секретаря                 Сікора М.М.
сторони:
позивач     ОСОБА_1 
відповідач    Маріупольський міжрайонний відділ Управління поліції 
охорони в Донецькій області Національної поліції України
розглянувши у відкритому судовому засіданні, з повідомленням учасників справи, апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 11 лютого 2020 року, у складі судді Ікорської Є.С., 
В С Т А Н О В И Л А :
10 лютого 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Маріупольського міжрайонного відділу Управління поліції охорони в Донецькій області Національної поліції України, в якій позивач просив визнати незаконним та скасувати наказ Маріупольського міжрайонного відділу Управління поліції охорони в Донецькій області від 11 січня 2020 року № 7 про звільнення ОСОБА_1 на підставі ст. 40 КЗпП України, зобов`язати відповідача поновити на роботі ОСОБА_1 з 08 січня 2020 року; зобов`язати Маріупольський  міжрайонний відділ Управління поліції охорони в Донецькій області нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 суму невиплаченої середньої заробітної плати з урахуванням коригування на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів за період з 08 січня 2020 року по дату набрання рішенням законної сили та  суму компенсації втрати частини доходів у зв`язку із порушенням строків їх виплати за період з 08 січня 2020 року по дату набрання рішенням законної сили. 
Ухвалою Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 11 лютого 2020 року відмовлено у відкритті провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Маріупольського міжрайонного відділу Управління Поліції охорони в Донецькій області Національної поліції України про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середньої плати. Роз`яснено позивачу, що з даними вимогами йому слід звернутись в порядку КАС України до Донецького окружного адміністративного суду. 
Позивач, не погодившись з ухвалою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, просив скасувати ухвалу та направити справу для продовження розгляду у суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначив, що суд, відмовляючи у відкритті провадження у справі, вважав, що спір між сторонами є публічно правовим, отже,  справа має розглядатись в порядку адміністративного судочинства. Проте, позивач зазначає, що він не перебував на публічній службі, а знаходився  у трудових відносинах на підставі укладеного безстрокового трудового договору та обіймав посаду охоронника 3 розряду взводу ОВ та МО роти ФБ Маріупольського МВПО. Оскільки період праці позивача був зумовлений укладеним ним трудовим договором в порядку КЗпП України, тобто угодою між працівником і уповноваженим органом Маріупольського МВПО, позовна заява не підлягає розгляду за правилами адміністративного судочинства.
З урахуванням конкретних встановлених судом обставин у дані справи, ухвалою Донецького апеляційного суду від 10 липня 2020 року задоволено клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 11 лютого 2020 року. Поновлено строк ОСОБА_1 на апеляційне оскарження ухвали Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 11 лютого 2020 року та відкрито провадження за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на ухвалу Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 11 лютого 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Маріупольського міжрайонного відділу Управління Поліції охорони в Донецькій області Національної поліції України про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середньої плати. 
Учасникам справи направлено копії ухвали про відкриття провадження та копії апеляційної скарги, яку позивач ОСОБА_1 отримав 16 липня 2020 року, відповідач Маріупольського міжрайонного відділу Управління Поліції охорони в Донецькій області Національної поліції України копію ухвали про відкриття провадження від 10.07.2020 та копію апеляційної скарги отримав 17.07.2020 року . (а.с.55,58)
Відповідач надав відзив, в якому, з посиланням на судові рішення адміністративного суду, а саме- ухвалу Донецького окружного адміністративного суду від 19 березня 2020 року та  постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2020 року по справі № 200/1895/2-а, та які набрали сили, не має заперечень проти апеляційної скарги ОСОБА_1 ( а.с. 59-60)
   
Сторони , належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, до суду не з`явились, позивач  надав заяву про слухання справи за його відсутність. ( а.с. 56,57, 61-63)
У відповідності  до вимог  ч.2 ст.372 та ч.2 ст.247 ЦПК України  апеляційний суд  розглядає справу без участі сторін,  які належним чином повідомлені про  час і місце судового розгляду та від них надійшли заяви про розгляд справи, а також без здійснення фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного запису.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч.  1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Таким вимогам закону судове рішення  не відповідає.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (ч.1 стаття 5 ЦПК України).
Відповідно до статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Як вбачається з копії трудової книжки та наказу Маріупольського міжрайонного відділу управління поліції охорони в Донецькій області від 04.07.2019 № 72 о/с, ОСОБА_1 на підставі особистої заяви з 04.07.2019 працював на посаді охоронника 3-го розряду взводу ОВ та МО роти ФБ Маріупольського МВ УПО в Донецькій області (а.с.8)
Наказом Маріупольського міжрайонного відділу управління поліції охорони в Донецькій області № 7 о/с від 11.01.2020 року керуючись приписами ст. 21,36 (п.4, ч.1), 40 (п.4 ч.1), 139, 140, 147, 147-1, 148, 194 КЗпП України, за грубе порушення трудової дисципліни - не вихід роботу без повноважних на те причини (прогул) наказано розірвати з охоронником 3 розряду взводу ОВМО роти ФБ Маріупольського міжрайонного відділу управління поліції охорони в Донецькій області ОСОБА_1 трудовий договір, з ініціативи Маріупольського МВ УПО, відповідно до ст. 40 КЗпП України. ( а.с.11)
Відмовляючи у відкритті провадження у справі, суд першої інстанції вважав, що спір між сторонами є публічно-правовим, оскільки спір виник з приводу проходження позивачем публічної служби,  отже,  справа має розглядатись в порядку адміністративного судочинства.  
Даний висновок суду є помилковим з оглядом на наступне.
           
          Відповідно до п. 1 ,2 ч. 1 ст. 4 КАС України, адміністративна справа - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір.
Публічно-правовий спір має особливий суб`єктний склад. Участь суб`єкта владних повноважень є обов`язковою ознакою для того, щоб класифікувати спір як публічно-правовий. Проте сама собою участь у спорі суб`єкта владних повноважень не дає підстав ототожнювати спір із публічно-правовим та відносити його до справ адміністративної юрисдикції. Визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є суть (зміст, характер) спору. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 4 КАС України, суб`єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, у спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.
За визначенням, наведеним у пункті 17 частини 1 статті 4 КАС України, публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
Відповідно до  ст. 59 та ст. 64 Закону України «Про Національну поліцію»,  служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Особа, яка вступає на службу в поліції, складає Присягу на вірність Українському народові.
Згідно зі статтею 1 КЗпП України кодекс законів про працю України, регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.
Частиною 1 статті 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Згідно з частиною 1 статті 19 Цивільного процесуального кодексу України, суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.
           Отже, при розмежуванні юрисдикційних форм захисту порушеного права основним критерієм є характер (юридичний зміст) спірних відносин.
Як вбачається з матеріалів справи, між позивачем та відповідачем було укладено трудовий договір в порядку визначеному ст. 21 КЗпП України щодо працевлаштування позивача на посаді охоронника 3 розряду Маріупольського міжрайонного відділу Управління поліції охорони в Донецькій області.
Вказана посада в розумінні КАС України не належить до посад публічної служби.
Отже, позивач не проходив публічну службу як особа рядового та начальницького складу в органах поліції, а на підставі трудового договору як вільнонайомний працівник займав посаду охоронника 3-го розряду ОВ та МО роти ФБ Маріупольського МВ УПО в Донецькій області.
Спір між сторонами стосується звільнення ОСОБА_1 з вказаної посади та поновлення на посаді ,оскільки позивач вважає таке звільнення  незаконним. 
           Отже, спірні правовідносини, що склалися між сторонами, не пов`язані з проходженням позивачем публічної служби в установі відповідача, а є трудовими, на які розповсюджуються вимоги Кодексу законів про працю України.
           За таких обставин, даний спір не є публічно-правовим спором,  не відноситься до адміністративної юрисдикції та повинен розглядатися у порядку цивільного судочинства на підставі вимог ч.1 ст. 19 ЦПК України. Аналогічні правовідносини, з аналогічним  суб`єктним складом сторін, були розглянуті Верховним Судом у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду. ( постанови Верховного Суду від  19 грудня 2019 року у справі № 295/6774/17 (№ 61-38963св18), 23 жовтня 2019 року у справі № 509/3661/16-ц (№ 61-7848св18), 07 листопада 2018 року у справі № 235/1457/18 (№ 61-43187св17). 
         Перевіряючи апеляційну скаргу  в межах доводів та вимог апеляційної скарги, судова колегія визнає, що судове рішення судом ухвалено з порушенням норм процесуального права, що відповідно до статті 379 ЦПК України є підставою для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направленню справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 374, 379, 381, 382 ЦПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А  :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 11 лютого 2020 року - скасувати і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, з урахуванням п.3 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» ЦПК України. Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Повний текст постанови складений 04 серпня 2020 року. 

Судді:                                                                                                                Г.Л. Гаврилова

                                                                                                                           С.А. Попова

                                                                                                                                О.М. Пономарьова